« Les think tanks ne sont (en principe) pas des lobbyistes »

Par une décision en date du 14 octobre 2024, la section du contentieux du Conseil d’État a d’abord jugé que les lignes directrices édictées par la Haute autorité pour la transparence dans la vie publique (HATVP) et relatives à la qualification de représentant d’intérêts pouvaient faire l’objet d’un recours, tout comme les mises en demeure dont ils font l’objet. Ensuite, et surtout, le juge a estimé que les think tanks ne pouvaient être qualifiés de lobbyistes que sous réserve que des conditions restrictives soient remplies.

 

By a judgment dated October 14, 2024, the French Council of State first ruled that the guidelines issued by the High Authority for Transparency in Public Life and relating to the qualification of lobbyists could be appealed, as were the formal notices to which they are subject. Secondly, and above all, the judge ruled that think tanks could only be qualified as lobbyists if certain restrictive conditions were met.

  Par Cédric Meurant, Maître de conférences en droit public, Université Jean Moulin-Lyon 3, Institut d’études administratives (Équipe de droit public de Lyon, EA 666)      

Un think tank est-il un représentant d’intérêts au sens de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence dans la vie publique ? C’est à cette interrogation délicate, qui pose en creux la question de savoir ce qu’est un think tank, que la section du contentieux du Conseil d’État a répondu dans un arrêt du 14 octobre 2024[1] qui, compte tenu de son incidence sur ce secteur d’activités, a fait l’objet d’un communiqué de presse. Délicate, car si le think tank fait aujourd’hui partie intégrante du paysage politique et médiatique français, sa définition conceptuelle est « impossible » au regard tant de la diversité des situations que ce terme englobe que de l’absence en droit français d’un statut juridique ad hoc qui permettrait de « le distinguer [avec certitude] d’une académie savante, d’un groupe de pression, d’un club de parti [politique], d’une chapelle intellectuelle, d’un centre de recherche et développement, d’une revue d’idées, d’une société d’études »[2], etc. Incarnant ces incertitudes, l’expression « think tank », qui aurait justement été inventée par un think tank américain, la Rand corporation, durant la Seconde guerre mondiale pour désigner littéralement les « réservoirs d’idées » qui existaient de longue date (le premier d’entre eux serait le Royal United Services, fondé par le duc de Wellington en 1831, à moins qu’il ne s’agisse de la Fabian Society en 1884), n’a pas fait l’objet d’une traduction consensuelle en France. Pourtant, la France n’est pas imperméable à cette réalité, loin de là, comme le montrent le Club Jean Moulin créé en 1958 par Daniel Cordier et Stéphane Hessel en réaction au retour au pouvoir du général de Gaulle, et auquel ont notamment contribué le Doyen Vedel, Georges Lavau ou Maurice Duverger, ou encore dans les années 80 la Fondation Saint-Simon, si importante pour la deuxième gauche, à laquelle participèrent François Furet ou Pierre Rosanvallon. Mais l’anglicisme imagé « think tank » continue d’être employé dans le débat public français pour désigner les innombrables[3] clubs, instituts, observatoires, fondations, et autres cercles qui ont fleuri ces dernières années, et ce malgré la proposition de la commission générale de terminologie et de néologie de les assimiler à des « laboratoires d’idées » (JO 14 août 1998, p. 12463).

 

Ces imprécisions trouvent probablement leur explication dans les ambiguïtés qui entourent le rôle même de ces thinks tanks qui tient – rarement – à la production d’idées nouvelles à destination des acteurs publics et – plus fréquemment – à imaginer les manières de les mettre en œuvre. En effet, nouvelle illustration des liaisons ambivalentes qu’entretiennent le savant et le politique, l’administration, qui est pourtant en France, avec l’Université, censée être l’un des lieux traditionnels d’expertise, se tourne aujourd’hui régulièrement vers ces thinks tanks pour solliciter des idées et des solutions aux problèmes rencontrés, alimentant ainsi le phénomène de « privatisation de la décision publique »[4]. Si l’influence de ces « laboratoires » n’est pas en soi problématique, elle peut déontologiquement l’être lorsque, n’étant qu’un faux-nez, ils produisent et expérimentent des réflexions intéressées. En effet, « il n’est pas toujours facile de savoir si un lobby ne se déguise pas en centre de recherche pour défendre ses thèses […] ou si ce qui se présente comme un think tank ne milite pas pour une idéologie, voire pour une personnalité »[5]. D’ailleurs, la commission d’enquête sénatoriale avait pu relever dans son fameux rapport sur les « cabinets de conseil » que ces derniers « déployaient une stratégie d’influence dans le débat public, en multipliant les think tanks et les publications »[6]. Autrement dit, il est possible qu’un think tank endosse le costume de lobbyiste.

 

Or, la loi « Sapin 2 » du 9 décembre 2016 a reconnu et encadré l’activité des groupes de pression de manière à ce que les citoyens puissent en être informés en modifiant la loi du 11 octobre 2013 (art. 18-1 et s.) de façon à inscrire un véritable statut juridique des « représentants d’intérêts » – suivant la formulation délicatement euphémique retenue par le législateur. Si ces règles sont aussi longues que compliquées (§. 2 à 5 de l’arrêt), cette décision du Conseil d’État a le mérite de les synthétiser (§. 6 de l’arrêt). Ainsi, les représentants d’intérêts désignent en substance les personnes morales dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour « activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique » en faisant valoir les intérêts de ceux qu’ils représentent en « entrant en communication », à leur initiative, avec différents titulaires de fonctions publiques listés par la loi[7]. Ces représentants d’intérêts sont assujettis à des obligations « d’enregistrement, de déclaration et de comportement » : d’une part, ils doivent exercer leur fonction avec « probité et intégrité », par exemple en s’abstenant d’offrir des cadeaux significatifs aux responsables publics ; d’autre part, ils doivent communiquer à la HATVP des informations relatives à leur activité de lobbying et qui seront inscrites sur un répertoire numérique et public[8]. Cette dernière jouit de différents pouvoirs afin de vérifier que les représentants d’intérêts s’acquittent de leurs obligations : droit de communication, vérifications sur place voire, en cas de violation, notification du manquement au lobbyiste concerné et mise en demeure, éventuellement publique, de se mettre en règle ; ceci pouvant conduire à des poursuites pénales.

 

Or justement, après des échanges avec plusieurs thinks tanks – l’Institut Montaigne, mais aussi la Fondation Jean Jaurès, la Fondation pour l’innovation politique et Terra Nova –, la HATVP estima dans des lignes directrices mises publiquement en ligne sur son site internet le 3 juillet 2023, et qui entrèrent en vigueur le 1^er octobre 2023, que les think tanks devaient en principe être regardés comme des représentants d’intérêts. En conséquence, la HATVP invita l’Institut Montaigne dans une série de courriers à s’inscrire sur le répertoire des représentants d’intérêts et, parallèlement, elle lui notifia différents manquements. En désaccord avec cette qualification de lobbyiste, et après avoir sans succès demandé la suspension de ces différents actes[9], l’Institut Montaigne sollicita du Conseil d’État leur annulation. Compétent en premier et dernier ressort (R. 311-1 4° CJA), le Conseil d’État devait d’abord déterminer si ces actes faisaient grief et étaient à ce titre susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, ensuite, et surtout, si les think tanks constituaient des représentants d’intérêts. Il trancha subtilement ces deux questions : si seules les lignes directrices et les mises en demeure de la HATVP peuvent être contestées (1.), les think tanks ne peuvent être qu’exceptionnellement qualifiés de représentants d’intérêts (2.). 

    1. La possibilité nuancée de contester les actes de la HATVP

Les importants pouvoirs attribués à la HATVP pour réguler la probité de la vie publique française ont naturellement conduit le Conseil d’État à préciser le régime juridictionnel des différents actes qu’elle est susceptible d’adopter[10]. Toutefois, le Conseil d’État n’avait jusqu’ici que peu eu l’occasion de se prononcer sur la justiciabilité des décisions édictées à propos des représentants d’intérêts. C’est à présent chose faite : d’une part, les mises en demeure sont des décisions faisant grief, contrairement aux échanges de courriers ainsi que la notification de manquement ; d’autre part, les lignes directrices peuvent faire l’objet d’un recours.

 

En premier lieu, le Conseil d’État a logiquement jugé que les mises en demeure adressées par la HATVP à des représentants d’intérêts de se conformer à leurs obligations étaient des décisions faisant grief et pouvaient donc être attaquées par la voie de l’excès de pouvoir (§. 6 et 14 de l’arrêt). Après tout, les textes prévoient déjà la possibilité d’exercer un recours juridictionnel (art. 8 du décret n° 2017-982 du 9 mai 2017), ce qu’avait déjà implicitement confirmé le juge[11]. Mais en l’espèce, aucune mise en demeure n’avait paradoxalement été contestée par l’Institut Montaigne.

 

Néanmoins, ce rappel du Conseil d’État quant au statut juridictionnel de la mise en demeure était nécessaire pour juger que les échanges de courriers par lesquels la HATVP a invité l’Institut Montaigne à se conformer aux obligations des représentants d’intérêts ainsi que les notifications de manquements préalables à cette mise en demeure ne pouvaient pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il s’agissait là de l’un des problèmes qui avait justifié le renvoi en section de l’affaire. Néanmoins, et suivant une jurisprudence constante, le Conseil d’État a estimé ici que ces échanges présentaient un « caractère [seulement] préparatoire » et, par conséquent, ne pouvaient pas être directement contestés (§. 14 de l’arrêt). En effet, les actes préparatoires « recouvrent [...] toutes les mesures qui convergent, contribuent, concourent à l’élaboration d’un acte final de l’administration »[12]. Dans cette hypothèse, seul l’acte final peut faire l’objet d’un recours – ici la mise en demeure. Toutefois, ces échanges préparatoires devraient pouvoir classiquement être critiqués dans le cadre d’une exception d’illégalité.

 

En second lieu, et sans surprise, le Conseil d’État a jugé que les lignes directrices adoptées par la HATVP étaient aussi des décisions faisant grief. On sait effectivement depuis le « grand » arrêt GISTI du 12 juin 2020[13] que les lignes directrices qui pavent l’exercice d’une compétence discrétionnaire sont « susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés » de les mettre en œuvre. Ce raisonnement est valable pour les lignes directrices adoptées par les autorités de régulation. En effet, les lignes directrices sont des actes intermédiaires qui, si elles ne produisent pas directement d’effets juridiques, fondent de nombreuses décisions administratives. Or, les lignes directrices adoptées par la HATVP en 2023, qui pouvaient donc être contestées, qualifiaient les think tanks de représentants d’intérêts s’ils entraient régulièrement en contact avec un décideur public pour influencer une décision. Mais l’arrêt commenté prend le contrepied de ces lignes directrices.

    2. La possibilité encadrée de qualifier un think tank de représentant d’intérêts

Le Conseil d’État a, d’une part, forgé une présomption simple d’exclusion des thinks tanks de la qualification de représentant d’intérêts et, d’autre part, jugé qu’ils pouvaient exceptionnellement l’être.

 

En premier lieu, le Conseil d’État a estimé que les thinks tanks ne pouvaient en principe pas être assimilés à des lobbyistes. Pour ce faire, il a dans un premier temps rappelé le champ d’application de la notion de représentant d’intérêts. En effet, aussi rigoureux que puisse paraître ce statut juridique, la définition législative des représentants d’intérêts est lacunaire à plusieurs titres : d’abord, parce qu’elle ne prend pas en compte certaines personnes juridiques qui défendent des intérêts comme, par exemple, les associations cultuelles ou représentatives d’élus, ou encore les syndicats ; ensuite, parce que cette notion ne couvre pas toutes les institutions publiques susceptibles de participer à l’élaboration d’une décision publique et avec lesquelles les lobbyistes sont susceptibles d’entrer en contact – ainsi du Conseil d’État qui exerce des fonctions consultatives essentielles.

 

Mais surtout, et interprétant la loi, l’arrêt commenté a isolé trois conditions cumulatives pour caractériser un représentant d’intérêts (§. 9 de l’arrêt). Les deux premières ressortent explicitement de la lettre de la loi : premièrement, un ou plusieurs dirigeants, employés ou membres d’une personne morale doivent avoir pour activité d’influer sur la décision publique en entrant en communication avec un décideur public, par exemple à l’occasion de réunions, de déjeuners, de colloques, etc. Deuxièmement, cette activité doit être principale ou régulière, c’est-à-dire que cette personne doit consacrer plus de la moitié de son temps de travail à cette activité ou être entrée au moins dix fois, au cours des douze derniers mois, en contact avec ces derniers[14]. Troisièmement, ces personnes doivent représenter un « intérêt au sens de la loi ». Si cette dernière condition n’est pas expressément mentionnée dans le texte, elle existe implicitement mais nécessairement au regard de la notion de représentants d’intérêts – le rapporteur public Nicolas Agnoux estimait dans ses conclusions que cette condition était « l’éléphant dans la pièce ». Toutefois, la loi demeure silencieuse sur les intérêts susceptibles d’être représentés. Il s’agit ici en réalité des intérêts collectifs ou personnels des personnes représentées, c’est-à-dire ce qui leur importe, d’un point de vue pécuniaire ou non.

 

Cependant, si l’une de ces conditions manque à l’appel, la représentation d’intérêts n’est pas caractérisée. Ainsi, une personne qui essaierait régulièrement d’entrer en contact avec des responsables publics pour influencer une décision publique ne serait pas nécessairement un lobbyiste si elle agit de manière purement désintéressée. Certes, pareille hypothèse peut paraître un brin candide. Pourtant, le juge, qui exerce un contrôle normal sur la qualification de représentant d’intérêts[15], a estimé ici que les think tanks se trouvaient dans cette situation, et ce même si d’une part, certains d’entre eux se revendiquent d’une idéologie particulière ; d’autre part, la finalité des notes, rapports et autres positions papers qu’ils produisent est d’être reprise dans une décision publique ou, à défaut, d’influencer l’opinion publique par leur publicité[16].

 

À cette fin, le Conseil d’État s’est risqué à une définition de ces laboratoires d’idées : il s’agit de « l’organisme qui se consacre à une activité de réflexion, de recherche et d'expertise sur des sujets déterminés en vue de produire des travaux destinés à être rendus publics ». Il n’est pas « à ce seul titre » un représentant d’intérêts, et ce même s’il entre régulièrement en contact avec des responsables publics pour « réaliser ses études ou travaux, faire part de ses conclusions ou promouvoir des propositions de réforme des politiques publiques » (§. 10 de l’arrêt). Cette définition peut surprendre par sa généralité qui pourrait aller jusqu’à inclure les centres de recherches universitaires dont les analyses sont publiques – si ce n’est qu’ils sont exclus de la qualification de représentants d’intérêts qui ne concernent pas les personnes publiques non marchandes. Mais ce faisant, le Conseil d’État semble s’inspirer des définitions académiques des thinks tanks qui ont pu être proposées ces dernières années. Ainsi, Stephen Boucher et Martine Royo estimaient qu’il s’agissait « d’organismes permanents recherchant des solutions de politique publique, ayant un personnel propre dédié à la recherche, fournissant une réflexion, des analyses et des conseils originaux destinés à être communiqués aux gouvernants et à l’opinion publique, n’étant pas chargés de missions gouvernementales, s’efforçant de maintenir leur liberté de recherche et de ne pas être liés à des intérêts spécifiques »[17]. C’est peu ou prou la même définition qu’avait adoptée Marc Patard dans sa thèse[18]. De surcroît, le Conseil d’État s’est placé dans le sillage de la définition adoptée par la loi n° 2024-850 du 25 juillet 2024 relative à la prévention des ingérences étrangères en France (art. 13).

 

C’est donc une véritable présomption de désintéressément que le Conseil d’État a consacré au bénéfice des thinks tanks. Mais, en second lieu, il a jugé que ces derniers peuvent être regardés comme représentant un intérêt si certaines conditions sont remplies. Ainsi, outre celles tenant à l’influence de la décision publique ou à la régularité des rencontres avec les titulaires de fonctions publiques, un think tank peut être qualifié de lobbyiste en fonction de son financement, des modalités de sa gouvernance et des « conditions dans lesquelles ses études et travaux sont menés » (§. 10 de l’arrêt). L’appréciation de ces conditions plastiques, qui évoquent celles qui sont mobilisées pour débusquer les associations transparentes[19], doit en réalité permettre à la HATVP comme au juge de déterminer au cas par cas la réalité de l’indépendance du think tank. Moins que l’influence sur la décision publique, celle-ci semble ainsi constituer le critère déterminant de ces organismes qui, pourtant, développent des recherches orientées. Si l’indépendance organique, financière ou matérielle du think tank est sujette à caution à cause de son financement par un tiers qui, en outre, en maîtriserait l’organisation et le fonctionnement au point de contrôler les sujets des recherches – les fameuses « commandes », voire la teneur des travaux produits, il sera alors considéré comme un simple démembrement de son contrôleur. Voilà qui pourra peut-être à l’avenir permettre de qualifier de représentant d’intérêts les think tanks particulièrement proches de certains partis politiques ou de puissances privées. Dès lors, si le Conseil d’État a annulé dans l’arrêt commenté les lignes directrices de la HATVP pour contrariété avec les dispositions législatives interprétées, cette censure peut s’analyser comme une invitation adressée à la HATVP d’adopter rapidement de nouvelles directives pour qualifier de lobbyiste un laboratoire d’idées.

     

[1] CE, Sect., 14 oct. 2024, Institut Montaigne, n° 472123, au Lebon.

[2] F.-B. Huyghe, Think tanks. Quand les idées changent vraiment le monde, Vuibert, pp. 13-14.

[3] L’Université de Pennsylvanie a, entre 1989 et 2021, organisé le Think tank and civil societies program (TTSCP) qui recensait tous les think tanks de par le monde : https://repository.upenn.edu/exhibits/orgunit/think_tanks

[4] M. Patard, La démocratie entre expertise et influence. Le cas des think tanks français, Dalloz, p. 345.

[5] F.-B. Huyghe, op. cit., p. 131.

[6] A. Bazin, É. Assassi, Un phénomène tentaculaire : l’influence croissante des cabinets de conseil sur les politiques publiques, Rapport, Sénat, 16 mars 2022, p. 17 et 161 et s.

[7] Sur ce sujet : J.-F. Kerléo (dir.), Le lobbying, LGDJ, 2020.

[8] https://www.hatvp.fr/le-repertoire/: 3273 représentants d’intérêts sont, au 15 nov. 2024, inscrits sur ce répertoire.

[9] CE, ord., 14 juin 2023, Institut Montaigne, n° 474353, inédit.

[10] Par ex. : à propos de l’appréciation publique dont la HATVP assortit la déclaration de patrimoine d’un parlementaire : CE, Ass., 19 juill. 2019, Mme Le Pen, n° 426389, Lebon ; ou encore s’agissant d’un avis d’incompatibilité contre un projet de départ vers le secteur privé d’un ambassadeur : CE, 4 nov. 2020, M. Gourdault-Montagne, n° 440963, Lebon.

[11] CE, 4 oct. 2023, Sté Deveryware, n° 454659, Lebon T.

[12] B. Plessix, Droit administratif général, 2^e éd., Lexisnexis, 2018, p. 970.

[13] CE, Sect., n° 418142, Lebon.

[14] Art. 1^er du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017. Sur la période de référence à prendre en compte : CE, 4 oct. 2023, Sté Deveryware, n° 454659, préc.

[15] CE, 4 oct. 2023, Sté Deveryware, n° 454659, préc.

[16] L. Neuer, « Think tank ou la fabrique d'idées “prêt-à-réformerˮ », JCP-G 2013, n° 1125.

[17] Les think tanks. Cerveaux de la guerre des idées, Le Félin, 2004, cité in M. Patard, thèse préc., pp. 15-16.

[18] M. Patard, thèse préc., pp. 33-34.

[19] CE, 21 mars 2007, Cne de Boulogne-Billancourt, n° 281796, Lebon.

      Crédit photo : Département d'Etat (Etats-Unis) / Ron Przysucha/ Domaine public CC0 1.0 / Discours de Mike Pompeo à l'Institut Montaigne le 14 novembre 2020