Vérité et sincérité v. liberté politique. Quelques observations sur le dispositif anti-fake news en période électorale

Pour répondre au problème des fausses informations diffusées sur internet en période électorale, la majorité présidentielle a adopté des mesures concrètes afin de protéger « la vérité de l’information » et la « sincérité du scrutin ». Les lois relatives à la lutte contre la manipulation de l’information, adoptées le 22 décembre 2018, habilitent ainsi le juge des référé et le CSA à mettre fin à la diffusion de fausses informations en période électorale. La « vérité » et la « sincérité » apparaissent ainsi comme des valeurs objectives de nature à justifier l’atteinte à une liberté politique, la liberté d’expression.

 

Facing the problem of false information on the internet, the presidential majority took concrete measures in order to protect the « truth of the information » and the « sincerity » of the political debate. Indeed, according to the statute adopted on December 22nd, 2018, and upheld by the constitutional council, relief judges (« juge des référés ») and an administrative institution (the CSA) will be able to stop the distribution of false information on the internet during an election period. « Truth » and « sincerity » hence appear as objective values which limit a political right, the freedom of expression.

 

Par Manon Altwegg-Boussac, Professeure de droit public à l'Université Paris-Est Créteil

 

 

Le thème de la « vérité » de l’information parsème depuis quelques mois les propos présidentiels[1].  Le Président de la République a solennellement exprimé un « vœu de vérité »[2] contre un fléau qui semble aujourd’hui faire consensus en Europe et dans le monde[3] : les fausses informations. Dans cette ligne politique, le législateur a adopté le 22 décembre 2018 la loi organique et la loi ordinaire relatives à la lutte contre la manipulation de l’information, après la déclaration de conformité sous réserve du Conseil constitutionnel rendue le 20 décembre 2018 (2018-773 DC et 2018-774 DC). Un des volets de cette loi consiste à prévoir des dispositifs de lutte contre les fausses informations en période électorale.

 

Le législateur a lié ces « fausses informations » à l’avènement d’un scrutin politique : d’une part elles interviennent dans la période des trois mois avant le premier jour du mois précédant un scrutin (élections générales ou référendum), d’autre part elles doivent affecter sa « sincérité ». Durant ces campagnes électorales, le dispositif législatif prévoit deux principaux leviers d’action pour mettre fin à la diffusion de ces fausses informations[4] :  l’institution d’un référé permettant au juge de prescrire dans un délai de quarante-huit heures les mesures nécessaires (article 163-2 du code électoral) et l’habilitation du CSA pour suspendre la diffusion d’un média audiovisuel ayant signé une convention avec un service relevant d’un Etat étranger ou sous l’influence d’un Etat étranger (article 33-1-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986). Au-delà de ces deux conditions relatives à la période électorale et à l’effet sur le scrutin, la fausse information pourrait apparemment toucher n’importe quel objet. Mais on imagine plutôt une fausse information qui concernerait un candidat à la présidentielle… Le reste du temps, hors période électorale donc, les fausses informations ne sont pas directement concernées par la loi sauf, de manière très indirecte, pour justifier le pouvoir du CSA de prononcer, à titre de sanction, la résiliation unilatérale d’une convention signée avec un média sous le contrôle ou l’influence d’un Etat étranger, lorsque la convention « porte atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, dont le fonctionnement régulier de ses institutions, notamment par la diffusion de fausses informations »[5]. En somme, les fausses informations contre lesquelles il s’agit de lutter sont celles qui pourraient perturber une élection en période électorale ou celles qui porteraient atteinte à ces « intérêts fondamentaux de la nation » hors période électorale. Les autres, les fausses informations qui toucheraient les domaines de la santé, de l’environnement, de l’industrie ne sont pas concernées à moins, peut-être, que, formulées au cours des trois mois précédant un vote, elles risqueraient de perturber le scrutin…

 

Si ces moments d’intenses mobilisations politiques sont la raison d’être de la loi anti-fake news au regard de leurs potentiels effets sur le scrutin, ils sont aussi une raison suffisante d’espérer de la mesure et quelques précautions face à l’exercice d’une liberté politique. Comment la référence à une « vérité de l’information » - qui ne peut être qu’une vérité en droit - peut-elle justifier des limites à l’expression politique au cours des périodes électorales ? Toute la difficulté, ou la stratégie, du législateur, suivi par le Conseil constitutionnel, consiste à présenter ces limites à la liberté d’expression et de communication sous l’angle de valeurs objectives : celle de la vérité d’abord (ou plutôt de la fausseté) et celle de la « sincérité du scrutin » ensuite. Face à ces objectivités, la liberté politique devait céder ; on pouvait même se demander si le problème de la liberté se posait encore.

 

 

De la vérité... 

Le versant « politique » de la liberté d’expression, largement consacrée par le conseil constitutionnel, dans le sillage de la Cour européenne des droits de l’homme, fait de la libre expression des idées et des opinions politiques, même la plus dangereuse, une condition de la démocratie. Le Conseil reprend ainsi dans sa décision le considérant de la décision Hadopi de 2009 sur l’importance des services de communication en ligne « pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions »[6]. Les discours de haine, par exemple, ne sont donc pas réprimés en France au regard des opinions qui sont exprimées mais des intérêts publics protégés : la paix sociale face à des discours pathogènes pour la société. Certes. Mais la différence essentielle est que la loi ne concerne pas des « opinions » mais seulement des « informations »[7] ; un fait peut être objectivement « vérifié », une opinion non. Dans son célèbre article « Vérité et politique », Hannah Arendt s’intéresse à la « vérité de fait » (pour la distinguer de la « vérité de raison » qui renvoie aux formes de la vérité rationnelle, mathématique, scientifique et philosophique). Elle écrit à propos de la vérité de fait que : [l]es faits sont la matière des opinons et les opinions inspirées par différents intérêts et différentes passions, peuvent différer largement et demeurent légitimes aussi longtemps qu’elles respectent la vérité des faits »[8]. Ainsi : « [l]a liberté d’opinion est une farce si l’information sur les faits n’est pas garantie et si ce ne sont pas les faits eux-mêmes qui font l’objet du débat »[9]. Lorsqu’elle souligne ce problème de l’absence de démarcation entre le fait brut et l’opinion, elle s’intéresse essentiellement aux tentations du pouvoir : « les chances qu’à la vérité de fait de survivre à l’assaut du pouvoir sont très minces »[10]. La « vérité de fait » dont il est question n’a donc évidemment rien d’une « vérité en droit », celle qui serait fixée par l’interprétation des institutions. Donner à quelques institutions le pouvoir de dire la « vérité de fait » dans un temps record pose évidemment des difficultés.

 

Une lecture rapide de la loi suffit à s’en convaincre. Les qualifications juridiques destinées à guider le juge et l’autorité administrative se cumulent avec complexité. Dans sa contribution extérieure, Thomas Hochmann approfondit chacun d’eux et invite le Conseil constitutionnel à prendre des précautions ; certaines seront en partie reprises[11]. Des ambiguïtés demeurent néanmoins à la lecture de la décision du Conseil constitutionnel. Le faux est défini par référence à une allégation ou imputation d’un fait « inexacte ou trompeuse ». Des faits qui ne sont pas exacts peuvent-ils devenir trompeurs lorsqu’ils sont pris dans un récit ? Dans quelle mesure un récit trompeur de faits non inexacts relève-il encore de fausses informations ? Il faudra attendre la pratique interprétative des institutions pour le savoir[12]. Le Conseil constitutionnel apporte certes son lot de précisions : il faut pouvoir « démontrer la fausseté de manière objective » (l’inverse serait étonnant…), et, par ailleurs, la fausse information ne concerne « ni les opinions, ni les parodies, ni les inexactitudes partielles ou les simples exagérations »[13]. Cette frontière entre, d’une part, l’information objectivement inexacte et trompeuse et, d’autre part, la parodie et l’exagération ne sera pas tracée par le recours à l’intention de l’auteur de l’information (comme l’invoquaient les requérants). Au-delà des difficultés techniques, la recherche des intentions pourrait frôler le terrain protégé des opinions. Le Conseil constitutionnel ajoute en outre, par une première réserve, que le caractère inexact ou trompeur doit être « manifeste »[14]. Pour éviter de se perdre encore – ou pour s’y perdre davantage - trois autres adjectifs s’attachent cette fois à la diffusion de la fausse information qui doit être « artificielle ou automatisée, massive et délibérée ». Le Conseil constitutionnel précise que ces critères sont cumulatifs…à défaut d’être clairs : les caractères artificiel et automatique s’accordent mal au caractère « délibéré » qui, selon le commentaire officiel, renvoie à la mauvaise foi - l’intention malveillante rejaillit ici, mais au stade de la diffusion délibérée de la fausse information et non de sa définition même. Si l’on résume, une fausse information doit être manifestement et objectivement inexacte ou trompeuse et sa diffusion artificielle ou automatisée et massive et délibérée. Cette quête de la « vérité des faits » se heurte nécessairement aux choix des termes juridiques et à l’interprétation qui en sera faite dans les quarante-huit heures du référé. En outre, et surtout, ce ne sont pas les fausses informations en tant que telles qui sont fustigées par la majorité présidentielle mais celles qui, au regard des circonstances électorales, pourraient altérer « la sincérité du scrutin ».

 

 

…et de la sincérité.

Comme souvent en contentieux constitutionnel, les limites à la liberté trouvent de meilleures justifications dans la référence à des finalités objectives, c’est-à-dire d’intérêt public. Le principe constitutionnel de la sincérité du scrutin, rattaché pour la première fois explicitement à l’article 3 de la Constitution, permet de valider les mesures de suspension de diffusion des fausses informations. Parmi les autres voies juridiques existantes[15], celles qui relèvent de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse[16] ont donc été volontairement exclues. L’une d’elle aurait pu être celle de la diffamation en cas d’allégation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur, le prévenu pouvant invoquer l’exceptio veritatis pour prouver sa bonne foi et échapper à la condamnation. Cette voie apparaissait sans doute trop réduite à la question de l’honneur d’un candidat (ou trop personnalisée ?). La seconde voie aurait été celle…des fausses informations : l’article 27 de la loi sur la liberté de la presse prévoit en effet la répression de « [l]a publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique ». Cette voie aurait été la bonne si la procédure de la loi sur la liberté de la presse, connue pour son libéralisme, n’était pas aussi protectrice de la liberté d’expression, a fortiori lorsque le propos touche un objet politique. Le principe constitutionnel de la sincérité du scrutin permet donc encore une fois (comme pour le délit d’apologie du terrorisme) de sortir du cadre juridique de la loi sur la liberté de la presse, socle symbolique de la liberté d’expression, et de construire une législation sur mesure en pleine période électorale.

 

Avec ce fondement juridique autonome, les dispositifs prévus par la loi autorisent plus facilement des atteintes à la liberté d’expression et de communication. Le juge des référés pourra ainsi prononcer toutes les mesures « proportionnées et nécessaires pour faire cesser la diffusion des contenus fautifs ». Si les requérants invoquaient l’incompétence négative du législateur n’ayant pas défini précisément ces mesures, le Conseil constitutionnel se contente d’affirmer qu’il ne pourra s’agir que de celles qui sont « les moins attentatoires à la liberté d'expression et de communication ». Devant le CSA, la diffusion audiovisuelle des services qui auraient conclu une convention avec une société sous l’influence ou le contrôle d’Etat étranger pourra être suspendue jusqu’au scrutin « par tout moyen électronique » ; ces services ont également quarante-huit heures (la garantie saute en cas d’urgence) pour présenter leur défense – la question du secret des sources des journalistes invoquée par le requérant ne sera pas traitée par le Conseil constitutionnel. A partir du moment où le risque identifié est celui de la manipulation d’un scrutin politique imminent, des mesures comme la suspension de la diffusion d’un service se conçoivent plus aisément.

 

Mais de quelle manipulation parle-t-on ? S’agit-il de protéger les électeurs contre les émetteurs de fausses informations ou contre leur propre manque de discernement ? Un peu des deux semble-t-il. Le Conseil constitutionnel rappelle en effet que l’intention du législateur était pour le référé de « lutter contre le risque que les citoyens soient trompés ou manipulés dans l'exercice de leur vote par la diffusion massive de telles informations sur des services de communication au public en ligne » et, pour l’attribution de nouveaux pouvoirs au CSA, de « lutter contre le risque que les citoyens soient trompés ou manipulés dans l'exercice de leur vote par la diffusion de fausses informations sur des services de radio et de télévision contrôlés par un État étranger ou placés sous son influence ». C’est donc le versant « récepteur » de la liberté d’expression, c’est-à-dire le droit à l’information des citoyens, qui est indirectement protégé à travers le principe constitutionnel de sincérité du scrutin. Avant d’interdire la diffusion d’une communication au public en ligne ou d’un service audiovisuel sous le contrôle ou l’influence d’un média étranger, le juge des référés et le CSA devraient donc se prononcer sur l’effet de la fausse information sur l’éclairage politique des électeurs. Mais comment s’assurer de cet éclairage non manifestement trompé ou manipulé des électeurs ? S’agira-t-il de les prémunir contre un mensonge manifeste ? Ou contre l’effet politique, jugé délétère, qui s’en dégage ? Dans le premier cas, les électeurs seraient protégés contre leur propre manque de discernement face à une information que l’on présente pourtant comme objectivement et manifestement fausse, dans le second cas, ils seraient protégés contre leur propension à être consciemment ou non (mais qui pourra le dire ?) touchés par l’intention (et donc sur le terrain de l’opinion ?) politique du message. Le terrain est glissant. La seconde réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel ajoutant que l’altération de la sincérité du scrutin doit, elle aussi, être « manifeste » ne change rien à ce problème. Et l’on perçoit qu’il était stratégiquement difficile d’interdire la diffusion des fausses informations en se fondant uniquement sur le versant récepteur de la liberté de communication, à moins d’entrer dans une introspection délicate des consciences politiques opposant étrangement émetteur et récepteur de l’information politique sous l’arbitrage de nos institutions. Le principe constitutionnel de la sincérité du scrutin est donc un joli couvercle posé sur des questions sensibles…

 

En instaurant des gardiens juridiques de la vérité (contre les émetteurs) et de la sincérité (pour les récepteurs) de l’information politique, en pleine période électorale, la loi crée davantage de difficultés qu’elle n’en éteint. Il ne s’agit pas de minimiser les conséquences avérées de ce phénomène des fausses informations. De fait, des stratégies virulentes d’altération des faits poursuivent sciemment l’objectif de nuire à l’information et donc à la démocratie. Ce problème est donc réel. Mais la manière d’y répondre suscite des inquiétudes sérieuses au regard des potentialités de tutelle institutionnelle qu’ouvre la loi dans le domaine sensible de l’information politique.

 

Que l’on considère que la loi sur la liberté de la presse soit mal adaptée pour lutter contre la propagation des messages nocifs sur internet (quels qu’ils soient) est un constat fréquent en doctrine. Cet inconfort juridique ne doit pas justifier la tendance à des lois de circonstances, adoptant parfois des mécanismes préventifs[17] ou d’urgence. Si l’efficacité de ces dispositifs, dans le contexte d’internet, peut paraître rassurante (quoique la technique évolue vite), ils pourraient aussi altérer subrepticement la perception des libertés ; ils délaissent en outre les problématiques de fond portant sur la manière dont l’accès à l’information sur internet a modifié le rapport des citoyens au pouvoir.

   

[1]  Voir notamment les propos du Président de la République rapportés par le Point le 31 janvier 2019 sur la « hiérarchie des paroles » et la nécessité de « tiers de confiance » pour une « vérité de l’information ».

[2] Vœux adressés par le Président de la République aux français, le 31 décembre 2019 : « Il est indispensable de rebâtir une confiance démocratique dans la vérité de l’information reposant sur des règles de transparence et d’éthique »

[3] Sur ce blog, Kamel El Hilali, « Les fake news : un enjeu de sécurité nationale : la réponse américaine » : http://blog.juspoliticum.com/2018/10/11/les-fake-news-un-enjeu-de-securite-nationale-la-reponse-americaine-par-kamel-el-hilali/

[4] D’autres mesures prévoient par exemple une obligation de transparence durant cette période électorale. Pour un aperçu d’ensemble des mesures de lutte contre la manipulation, prévues par cette loi, voir : Emmanuel Derieux, « Lutte contre la manipulation de l'information À propos de la loi organique n° 2018-1201 et de la loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 21 Janvier 2019, 38. Et avec un autre point de vue : Romain Rambaud, « Lutter contre la manipulation de l’information », AJDA, 2019, p. 453

[5] Selon l’article 42-6 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, défini à l’article 8 de la loi relative à la lutte contre la manipulation.

[6] Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, dite « Hadopi I ».

[7] Le Conseil constitutionnel avait eu un raisonnement similaire à propos de délit d’entrave à l’IVG : Décision n° 2017-747 DC du 16 mars 2017, Loi relative à l'extension du délit d'entrave à l'interruption volontaire de grossesse.

[8] Hannah Arendt, « Vérité et politique », La crise de la culture, L’Humaine Condition, Quarto Gallimard, 2012, p. 796 et s.

[9] Ibid., p. 798-799.

[10] Ibid., p. 792

[11] Thomas Hochmann, Contribution extérieure, préc., Id., « Lutter contre les fausses informations : le problème préliminaire de la définition », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2018, chron. n° 16.

[12] L’ambiguïté est aussi soulignée par Thomas Hochmann qui retient ici une certaine « bienveillance », Contribution extérieure, préc.

[13] Cette précaution était soulignée dans la contribution extérieure de Thomas Hochmann, préc.

[14] Idem.

[15] Rappelons que le code électoral prévoit déjà des mesures spéciales notamment quand « de fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manœuvres frauduleuses, auront surpris ou détourné des suffrages, déterminé un ou plusieurs électeurs à s’abstenir de voter » (article L. 97 code électoral).

[16] La loi sur la liberté de la presse s’applique depuis la loi pour la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004 à la communication au public en ligne.

[17] La loi retient une autre mesure de lutte contre la manipulation de l’information et applicable, cette fois, à tout moment et sans condition explicite de « fausse information » : elle prévoit un contrôle préventif d’autorisation préalable du CSA qui pourra refuser une demande de convention avec des services de diffusion sous l’influence ou sous le contrôle d’un Etat étranger si des intérêts publics, parmi lesquels, la protection des intérêts fondamentaux de la nation, la dignité humaine etc., sont en jeu (art. 33-1 de la loi précitée de 1986). Sur cette question, voir Emmanuel Derieux, « Lutte contre la manipulation de l'information… », préc.