Le Conseil constitutionnel est-il un pouvoir neutre ?

Le Conseil constitutionnel tend à revendiquer son entière neutralité afin de se légitimer pleinement comme juridiction. Ce billet tente de mettre en perspective cette revendication avec le concept de  « pouvoir neutre » élaboré par B. Constant. Si ce concept implique une extériorité politique et une neutralité sociale introuvables en pratique, une conception schmittienne de la neutralité peut permettre de légitimer le Conseil constitutionnel lorsque ce dernier se montre à voir comme défenseur des libertés fondamentales.

 

The Conseil constitutionnel tends to claim its entire neutrality in order to fully legitimize itself as a jurisdiction. The aim here is to put this claim into perspective with the concept of “neutral power” as elaborated by B. Constant. If this concept implies a political exteriority and a social neutrality that cannot be found in practice, a schmittian conception of neutrality can legitimize the Conseil constitutionnel when the latter shows itself to be seen as the defender of fundamental freedoms.

 

Par Samuel Emery et Yassine Grall, étudiants en certificat de droit public M1 droit public (Université de Paris II)[*]

   

L’idée d’institutionnaliser un pouvoir neutre émerge dans la pensée politique suite aux échecs constitutionnels révolutionnaires. Plus précisément, les constitutions révolutionnaires de 1791 et de 1795 étaient largement fondées sur une conception mécaniste de la constitution : l’équilibre entre les institutions devait naître nécessairement par le simple jeu mécanique des différents rouages constitutionnels. Ainsi, la séparation des pouvoirs serait assurée de manière autonome, sans qu’aucune institution régulatrice n’ait besoin d’intervenir.

 

La brève expérience de la constitution de 1791 mit en évidence la difficulté de consacrer une ingénierie constitutionnelle qui permette aux pouvoirs de s’équilibrer, cette constitution ayant permis la Terreur, période d’excès de pouvoir par excellence. B. Constant pointera la difficulté à laquelle mène une conception de la séparation des pouvoirs purement mécaniste :

« dans une constitution où il n’existe de pouvoirs politiques, que celui qui fait la loi, et celui qui l’exécute, lorsque ces deux pouvoirs sont divisés, personne n’est là pour rétablir la concorde entre eux ; et lorsqu’ils sont unis, personne n’est là pour arrêter les empiétements que leur union favorise »[1]. Deux écueils sont donc pointés par B. Constant dans cette théorisation de la séparation des pouvoirs : l’immobilisme dû au blocage institutionnel et le danger du despotisme dès lors que rien ne peut enrayer l’action des pouvoirs s’ils se mettent d’accord.

 

C’est à ces problématiques que B. Constant entend répondre par la théorisation d’un pouvoir neutre dont l’unique fonction serait de préserver les institutions et la constitution. L’approche de Benjamin Constant tranche ici avec les conceptions précédemment évoquées : l’équilibre ne viendra pas de garanties internes réglant les relations entre les différents pouvoirs mais sera assuré de l’extérieur par un organe spécialisé. Si B. Constant refuse catégoriquement que ce pouvoir neutre soit confié à un pouvoir juridique, répondant clairement par la négative à la question qui nous anime ici, P. Rolland répond que : « L'évolution de la Ve République suggère une solution écartée par Constant : le véritable gardien de la constitution n'est-il pas le juge et tout particulièrement le juge constitutionnel ? »[2]. C’est à cette problématique que le présent billet entend répondre.

 

Il s’agira ainsi de s’inspirer des deux caractéristiques saillantes du pouvoir neutre tel que théorisé par Constant - son extériorité au jeu politique et sa neutralité sociale - pour montrer que ces dernières exigences animent également la justice constitutionnelle française (I) mais qu’elles sont en pratique introuvables (II).

   

I. Une neutralité revendiquée

La neutralité du pouvoir régulateur est assurée dans la doctrine de Constant par deux caractéristiques principales.

 

Il s’agit tout d’abord d’un pouvoir extérieur. Cette conclusion apparait logique dès lors que les difficultés rencontrées par les théories mécanistes de la constitution ont été soulevées. Si chaque pouvoir ne voit que son intérêt, et ne cherche qu’à accroître son influence, il est nécessaire de mettre en place un pouvoir dont le seul intérêt est celui de préserver l’équilibre institutionnel d’ensemble. Il s’agit alors d’un pouvoir d’une nature différente, un pouvoir qui ne nécessite pas qu’il soit surveillé par un autre pouvoir, un gardien lui-même sans gardien. Cette neutralité entendue au sens d’extériorité est avant tout le résultat de la distance totale de ce pouvoir vis-à-vis de la société et de la lutte politique. Ce qui définit prioritairement cette extériorité, selon les termes de Constant,  est que « le pouvoir préservateur ne peut rien commander aux individus »[3], il s’agit d’un « pouvoir défensif et impartial »[4]. Cela se traduit en termes de compétences par le fait qu’il ne s’agisse pas d’une « puissance active » ; le pouvoir neutre ne reçoit aucune attribution semblable aux organes législatifs et exécutifs, sa compétence est une compétence purement régulatrice. Ainsi, le pouvoir neutre n’a aucune volonté politique, il se borne à assurer une régulation institutionnelle afin que les pouvoirs actifs restent dans le cadre défini par la constitution.

 

Cette position institutionnelle est particulièrement intéressante car elle fait écho aux aspirations des juges constitutionnels. Le Conseil constitutionnel s’est lui-même qualifié « d’organe régulateur des pouvoirs publics » (Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct), marquant ainsi sa différence de nature profonde par rapport aux autres « pouvoirs publics ». Ce qui est intéressant est que cette position d’extériorité par rapport aux autres pouvoirs est précisément acquise par le fait que le Conseil constitutionnel occupe une place juridictionnelle alors que la juridictionnalisation du pouvoir neutre était refusée par la conceptualisation de B. Constant. Ce dernier avait toutefois souligné les avantages que confère la position de juge, notant par exemple que « lorsque les pouvoirs publics se divisent, et sont prêts à se nuire, il faut une autorité neutre qui fasse à leur égard ce que le pouvoir judiciaire fait à l’égard des individus. Le pouvoir préservateur est, pour ainsi dire, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs »[5]. C’est précisément sur la neutralité juridictionnelle que s’appuie la théorisation kelsénienne de la justice constitutionnelle dans sa controverse l’opposant à C. Schmitt : le juge constitutionnel est le seul véritable gardien de la constitution car il est un tiers impartial et neutre. Il est dès lors d’une nature différente des pouvoirs actifs (représentés dans cette controverse par le chef d’État) qui ne peuvent jamais être dépositaires de cette fonction régulatrice car « on ne peut pas être juge de ses propres affaires »[6]. Les compétences du Conseil constitutionnel, limitées à des missions consultatives et contentieuses, sont d’ailleurs strictement encadrées afin de ne pas le transformer en une puissance active..

 

Le deuxième trait caractéristique du pouvoir neutre est sa neutralité sociale. Il s’agit là d’une conséquence directe de son extériorité. C’est parce que le pouvoir neutre est privé de toute compétence qui lui permettrait d’agir directement sur la société et les citoyens qu’il « ne consacre aucune opinion ». Là encore, cette qualité est revendiquée par le Conseil constitutionnel justement en tant que juridiction. Cela se manifeste avec éclat dans la rédaction des décisions rendues qui témoigne d’un laconisme parfois excessif. A cet égard, la justification venue de la doctrine organique du Conseil constitutionnel est particulièrement frappante et témoigne largement de cette volonté du Conseil de profiter de sa position de juge pour réaffirmer sa neutralité. Ainsi, Nicole Belloubet, alors membre du Conseil constitutionnel justifiait la motivation brève du Conseil par un souci de « ne pas donner prise à des interprétations qui relèveraient de domaines extra ou méta-juridiques, le juge évite de révéler son intime conviction. L’approche selon laquelle le juge est la « bouche de la loi », parce qu’il « dit » le droit, implique de croire à son entière neutralité »[7]. C’est par une distinction revendiquée entre ce qui relève du droit et ce qui relève de politique que le Conseil constitutionnel entend protéger sa neutralité : lorsqu’il motive une décision il s’agit à tout prix d’éviter les raisons politiques afin de se consacrer entièrement et uniquement aux prétendues raisons purement juridiques. La neutralité serait alors assurée. Enfin, cette neutralité sociale est en dernier lieu revendiquée par le refus du Conseil constitutionnel de contrôler les actes émanant de ce qu’il identifie comme étant le pouvoir souverain. Cela explique de nouveau l’expression « organe régulateur des pouvoirs publics » utilisée dans la décision précitée de 1962 en tant que le Conseil apparaît comme un pouvoir neutre ne pouvant s’opposer au peuple souverain. Il refuse en effet de contrôler les lois référendaires justement car il n’est animé par aucune volonté politique propre : conformément à la pensée de Constant il n’est « ni un pouvoir stationnaire qui frapperait d’immobilité l’organisation sociale, ni un pouvoir conservateur qui s’exercerait en faveur d’une masse d’opinions quelconques »[8]. Ainsi, son office est de contrôler que la volonté du souverain s’exerce conformément à la Constitution que ce dernier a adoptée, mais dès lors que le peuple souverain s’exprime directement le Conseil constitutionnel n’a plus son mot à dire ; ne défendant aucune opinion qui lui est propre il doit inévitablement s’effacer face à ce dernier. C’est au demeurant sur cette même conception de la neutralité que se fonde le refus de contrôler les révisions constitutionnelles dès lors que le pouvoir de révision est qualifié de pouvoir souverain (Décision n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l'Union européenne et Décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003, Révision constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République).

 

Ainsi, tant l’extériorité que la neutralité sociale sont des préoccupations majeures du Conseil constitutionnel qui entend y répondre en s’appuyant sur sa nature juridictionnelle. Pourtant, c’est précisément dans l’organisation même du Conseil en tant que juge que sa neutralité prête le plus le flanc à la critique.

   

II. Une neutralité en pratique introuvable

Les apparences peuvent s’avérer trompeuses. En effet, quel que soit le régime de référence, l’organe constitutionnel ne parvient jamais à se défaire de l’emprise du politique. De ce fait, nombreuses sont les critiques visant la « politisation » de l’organe constitutionnel.

 

Les critiques dénonçant ce manque d’indépendance des justices constitutionnelles se focalisent surtout sur les modalités de nomination des membres qui seront amenés à y siéger. Celles-ci sont cependant loin d’être uniformes et il importe de distinguer deux grandes positions. Une première « modérée », qui est celle partagée dans la grande majorité des pays possédant une justice constitutionnelle. La deuxième position est plus « radicale » et contraste totalement avec la solution retenue dans l’ensemble des systèmes aujourd’hui établis.

 

Pour ce qui est de la critique « modérée », il paraît pertinent de faire référence aux idées dressées par le professeur C. Eisenmann à la fin des années 1950 au moment des premières nominations de juges constitutionnels. En effet, ce dernier évoque la « stupeur » du monde juridique à la suite de la nomination de juges « totalement étrangers au milieu du droit public ». Cette critique a été reprise par de nombreuses figures parmi lesquelles le Professeur P. Wachsmann qui va à son tour critiquer le modèle de justice constitutionnelle français et ses carences en matière d’impartialité. Il affirme que la justice constitutionnelle ne peut être indépendante si des conditions claires et restrictives ne viennent pas encadrer le pouvoir discrétionnaire des organes chargés d’en déterminer sa composition. Le Professeur Wachsmann critique ainsi le caractère discrétionnaire des nominations des juges constitutionnels qui font du Conseil un organe destiné à relayer les « desiderata » de l’exécutif[9]. Le cœur de la critique est donc le suivant : il importe de limiter le caractère discrétionnaire des nominations des juges constitutionnels en ajoutant des conditions minimales de compétence afin de s’assurer de l’intégrité de ces derniers.

 

La seconde critique, plus radicale et minoritaire, va quant à elle totalement remettre en question le modèle classique de nomination des juges constitutionnels et proposer un modèle plus original (sans pour autant être totalement novateur). Cette critique souligne en effet l’incompatibilité de nature entre le modèle uniformément établi de la nomination du juge constitutionnel par des organes politiques avec l’exigence de neutralité de cette même justice constitutionnelle. De ce fait, il importerait d’abolir la méthode classique de nomination par des organes politisés et introduire un tout nouveau mécanisme… celui du tirage au sort. L’idée de l’institutionnalisation d’un tel mécanisme est souvent mal accueillie, en raison des préjugés désignant ce mécanisme comme « archaïque, dépassé et antidémocratique » du fait de son aspect intrinsèquement aléatoire. Il n’en demeure pas moins que le tirage au sort a longtemps été considéré comme essentiel pour nommer des magistrats dans les tout premiers systèmes démocratiques. Par ailleurs, il demeure aujourd’hui très utilisé, notamment pour ce qui est de la composition du jury populaire dans le cadre des procès pénaux portant sur les infractions les plus graves ou encore, dans certains pays, pour désigner les membres d’une Assemblée constituante (comme ce fut le cas en Irlande et en Islande). De ce fait, envisager un système de tirage au sort couplé à des exigences de compétences (essentielles pour l’exercice d’une telle fonction) ne semble pas être une idée fantasque. Au contraire, elle pourrait être l’une des pistes à envisager pour  « neutraliser » la politisation de la justice constitutionnelle.

 

Plus encore, les modalités mêmes de fonctionnement de la justice constitutionnelle sont sujettes à de nombreuses critiques. Ainsi, la très faible formalisation textuelle des procédures couplée à un devoir de réserve très (voire trop) « libéral » des juges constitutionnels ne semblent pas faciliter l’exercice apolitique ou neutre de la fonction de juge constitutionnel qui est parfois perçu, dans l’imaginaire collectif, comme un organe complaisant avec les institutions politiques.

 

En l’occurrence, deux affaires permettent d’illustrer concrètement un tel problème :

La première, la plus médiatisée, porte sur les révélations du journal « Le Monde » et les irrégularités des comptes de campagne du président en devenir Jacques Chirac lors de l’élection de 1995. En effet, la parution de certaines archives de l’institution semble mettre en évidence la complaisance de Rolland Dumas, alors président du Conseil Constitutionnel, vis-à-vis du candidat J. Chirac, qui va le mener à valider des comptes de campagne « manifestement irréguliers » et donc contraire aux règles constitutionnelles.

 

La seconde, plus récente et peut être moins accablante, porte sur la décision n°2020-799 DC du 26 mars 2020. En effet, en commentant cette décision où le Conseil Constitutionnel prononce un « non lieu à juger », le professeur Véronique Champeil-Desplats dénonce la passivité de la justice constitutionnelle qui, « comme à son habitude, ne prend pas le risque, en période exceptionnelle, de contrarier les dispositions juridiquement adoptées par le parlement et politiquement portées par le gouvernement »[10]. Le Conseil refuse en effet ici de s’intéresser à une disposition manifestement contraire au texte constitutionnel par laquelle le législateur entendait suspendre le délai dans lequel le Conseil d’État ou la Cour de cassation doit se prononcer sur le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ainsi que le délai dans lequel ce dernier doit statuer sur une telle question. Or, cette décision peut sembler regrettable dans la mesure où c’est justement lors des périodes de crise - propices aux excès de zèle des pouvoirs publics - que la justice constitutionnelle se doit d’être la plus vigilante et neutre possible et qu'aucun élément factuel ne semblait abonder dans le sens de la nécessité d’une telle mesure.

 

Ainsi, si la neutralité du Conseil constitutionnel est en théorie recherchée et fondée sur l’idée sa juridictionnalisation, la pratique démontre les lacunes évidentes qui font obstacle à ce que l’on qualifie cette institution de pouvoir neutre au sens de B. Constant. Pourtant, l’on peut se demander en conclusion si une autre définition de la neutralité pourrait convenir au Conseil constitutionnel. C. Schmitt dévoile en effet une autre acception de la neutralité, cette fois-ci entendue comme : « neutralité en tant qu’expression d’une totalité et d’une unité qui englobe tous les regroupements antagonistes, les relativisant de ce fait même »[11]. Il ne s’agit pas de déformer la théorie schmittienne, adossée à son décisionnisme, qui servait ici à défendre la neutralité du chef de l’État. Le Président est en effet, selon Schmitt, celui qui peut prendre une décision engageant l’État lorsque ce dernier est fractionné entre intérêts particuliers divergents, tranchant ainsi les conflits intra-étatiques en faisant valoir le seul intérêt de l’État. Ce décisionnisme est évidemment aux antipodes de la conception de la justice constitutionnelle telle que développée pour le Conseil constitutionnel. Toutefois, plus opportune est la notion de neutralité en tant que « neutre-rassembleur », c’est-à-dire en tant que lieu de l’unité. Le pouvoir neutre se présente alors comme « représentation de l’unité et de la totalité constitutionnelle du peuple »[12]. Or, il est possible d’interpréter l’activité de défense des droits fondamentaux par le Conseil constitutionnel à l’aune de ce concept de neutralité. Le juge constitutionnel ne tire alors plus sa neutralité de son positionnement institutionnel ou de son mutisme idéologique, mais du fait qu’il est celui qui protège les droits fondamentaux. Ces derniers représentent en effet le substrat politique, idéologique et juridique le plus fondamental de notre ordre constitutionnel, et plus profondément de notre ordre social. Une telle vision permettrait alors d’asseoir le Conseil constitutionnel comme pouvoir neutre du fait qu’il représente et défend ce qui est au fondement de notre unité sociale.

      [*] Cette étude a été effectuée dans le cadre de l’enseignement de méthode du professeur Denis Baranger dans le cadre du Certificat Fondements du droit public.

[1] B. Constant, Fragments d'un ouvrage abandonné sur la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays, éd. Établie par H. GRANGE, Paris, Aubier, 1991, p. 373

[2] Rolland Patrice, « Comment préserver les institutions politiques ? La théorie du pouvoir neutre chez B. Constant », Revue Française d'Histoire des Idées Politiques, 2008/1 (n°27), p. 43-73.

[3]  B. Constant, Fragments, op. cit. p. 451

[4] B. Constant, Fragments, op. cit. p. 127

[5] B. Constant, Fragments, op. cit. p. 390

[6] Hans Kelsen, Qui doit être le gardien de la Constitution ?, Michel Houdiard, 2006, p. 65

[7] Nicole Belloubet, « La motivation des décisions du Conseil constitutionnel : justifier et réformer », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, vol. 55-56, no. 2-3, 2017, pp. 5-21

[8] B. Constant, Fragments, op. cit. p. 417

[9] Patrick Wachsmann, « Sur la composition du Conseil constitutionnel », Jus Politicum, n° 5

[10] Véronique Champeil-Desplats, « Le Conseil constitutionnel face à lui-même », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 13 avril 2020, consulté le 17 juillet 2021. DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.9029

[11] Carl Schmitt, « Exposé sommaire des différentes significations et fonctions du concept de neutralité de l’État en matière de politique intérieure » [1re éd. 1931], in La Notion de politique, Paris, Calmann-Lévy, 1972, p. 159-164.

[12]  Sandrine Baume, « De l'usage des pouvoirs neutres », Pouvoirs, 2012/4 (n° 143), p. 17-27. DOI : https://doi.org/10.3917/pouv.143.0017

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