« Countering Originalism » : Petit manuel de survie face au juge originaliste

Aux États-Unis, la période actuelle se caractérise par un renforcement des idées originalistes, tant devant les juridictions qu’au sein de la communauté juridique. En offrant aux avocats des stratégies pour faire face à un argumentaire originaliste, le guide diffusé en décembre 2025 par le Brennan Center for Justice vise à endiguer cette progression. L’étude des conseils qui y sont dispensés permet de mieux cerner la nature et les différentes facettes de la méthode originaliste. Plus généralement, elle renseigne sur la place accordée à l’histoire dans le débat constitutionnel américain.

 

In the United States, today’s landscape is marked by the growing influence of originalist ideas, both in the courts and within the legal community. The guidelines proposed by the Brennan Center for Justice in December 2025 aim to counter this trend by offering litigators strategies for responding to originalist arguments. Their study provides a clearer understanding of the various aspects of originalist arguments and sheds light on the role of history in the American constitutional debate.

 

Par Nolwenn Brissier, Docteure en droit à l'Université Paris-Panthéon-Assas

   

 

« Abordez les affirmations historiques de vos adversaires avec scepticisme » ; « lisez dans leur intégralité les sources primaires citées » ; « acceptez l’indétermination » ; « dénoncez les anachronismes » …

 

Tels sont les conseils formulés dans un guide publié en décembre 2025 par le Brennan Center for Justice et intitulé « Countering Originalism. A Guide for Litigators »[1]. L’objectif de ce document est d’offrir aux avocats (litigators) des stratégies pour faire face à un argumentaire originaliste et pour emporter la conviction du juge.

 

La diffusion de ce guide s’inscrit dans un contexte particulier. Aux États-Unis, la période actuelle se caractérise par un renforcement des idées originalistes, tant devant les juridictions qu’au sein de la communauté juridique[2]. L’année 2022 a marqué un tournant pour la Cour suprême, qui fait désormais recours à un originalisme plus affirmé.

 

Dans la décision Dobbs, par exemple, la Cour considère que le XIV^e Amendement ne protège pas le droit d’interrompre sa grossesse : elle fonde sa décision sur le fait qu’un nombre important de lois des États fédérés criminalisent l’avortement en 1868, au moment de l’adoption de cet Amendement[3]. Dans la décision Bruen, une loi de l’État de New York, encadrant le port d’armes à feu, est jugée inconstitutionnelle : la Cour s’appuie sur le fait que, depuis la fondation de la République, aucune législation ne met en place une réglementation similaire à celle prévue par cette loi[4].

 

Ici, la Cour rompt avec une conception classique de l’originalisme, qui consiste à interpréter les dispositions constitutionnelles à l’aune des conventions linguistiques en vigueur à l’époque de leur adoption. Elle privilégie l’examen des faits et des traditions historiques, afin de déterminer l’existence – ou l’absence – d’un droit ou d’un principe constitutionnel.

 

Dans ce contexte, le Brennan Center for Justice, qui se décrit comme « un institut juridique et politique non partisan œuvrant à la réforme et à la revitalisation – et, si nécessaire, à la défense – du système démocratique et judiciaire », ne pouvait délaisser la question de la méthode historique. Ce groupe de réflexion entend dénoncer l’usage approximatif, voire contestable, des données historiques dans les décisions de justice. Il le fait à travers le suivi des amicus briefs qui présentent des analyses historiques[5], par la création d’un « Conseil des historiens sur la Constitution » (Historians Council on the Constitution), ou encore, par la publication du guide étudié ici.

 

Il est difficile de rendre compte de la place qu’occupe l’histoire dans les décisions de justice américaines. La lecture de ce guide est l’occasion de mettre en lumière une forme de confusion entre le travail du juriste et celui de l’historien, qui caractérise la pensée juridique américaine et qui n’est pas propre à l’originalisme. En effet, aux États-Unis, « l’histoire fait depuis longtemps partie du raisonnement constitutionnel sous diverses formes »[6]. Héritage de l’ancien droit anglais, la méthode consistant à se tourner vers l’histoire et la tradition précède ainsi l’originalisme.

 

La lecture du guide proposé par le Brennan Center permet de saisir toute la spécificité de ce type de raisonnement. Plus largement, elle invite à réfléchir au rôle que peut jouer, aux États-Unis, l’argument historique lorsqu’il est mobilisé devant le juge et à envisager le rapport particulier qu’entretiennent les Américains à leur droit. Ce rapport apparaît à la fois caractérisé par un usage productif du passé et par la croyance dans la capacité des acteurs juridiques (avocats, universitaires, mouvements sociaux) à façonner le droit, notamment par la voie de recours juridictionnels.

 

C’est dans un tel contexte que doivent se comprendre les conseils pratiques évoqués ici. Le guide doit d’abord servir à contenir les arguments originalistes, afin que les avocats n’aient pas « à devenir des historiens » (I). Cependant, parce que le détour par l’histoire paraît désormais inévitable, il présente également des recommandations pour se réapproprier l’argument historique (II).

    I. Contenir les arguments originalistes

Né dans les années 1980, le courant originaliste fait, à partir des années 2000, une plus grande place à la doctrine du sens public originel (original public meaning) : le sens d’une disposition constitutionnelle doit se comprendre à l’aune des conventions linguistiques en vigueur à l’époque de l’adoption du texte. Comme l’explique Randy Barnett, l’originalisme repose sur l’idée selon laquelle « le sens de la Constitution doit rester le même jusqu’à ce qu’il soit modifié de manière adéquate par un amendement »[7]. Cette compréhension de la signification, comme ancrée dans le moment d’adoption du texte, serait tout ce qu’il y a de plus banal ; de même, l’exigence d’une révision formelle ne surprendrait aucun juriste.

 

Cette apparente banalité ne doit pas tromper. D’une part, l’avènement de l’originalisme est indissociable d’une révolution conservatrice entamée dans les années 1980. D’autre part, devant les tribunaux, l’originalisme implique une méthode juridique allant bien au-delà de ce qui est décrit par Randy Barnett. Les décisions originalistes, comme Dobbs et Bruen, intègrent au raisonnement constitutionnel de multiples données historiques, selon une méthode peu rigoureuse.

 

Le guide du Brennan Center propose notamment deux catégories d’arguments afin de contrer de tels raisonnements.

 

La première catégorie suppose de faire jouer les règles relatives à l’autorité des précédents. Encore aujourd’hui, le précédent demeure déterminant dans la pratique judiciaire. L’avocat peut, par exemple, soutenir qu’un argument originaliste ne peut à lui seul conduire à renverser une ligne jurisprudentielle bien établie. Dans le même esprit, il peut insister sur le fait que la partie adverse n’a pas fait l’effort d’adapter ses arguments originalistes aux précédents de la juridiction en question.

 

La seconde catégorie d’arguments doit servir à montrer que l’originalisme implique une méthode « viciée » : l’« originalisme est un facteur de déstabilisation pour le droit constitutionnel » (parce qu’il implique des standards jurisprudentiels peu pertinents) ; il « encourage une lecture erronée de l’histoire » (parce qu’il repose sur une compréhension fausse du travail de l’historien ou parce qu’il n’obéit à aucune méthode). On pourrait penser de tels arguments voués à l’échec lorsqu’ils sont présentés devant un juge originaliste. Pourtant, le guide rappelle que, d’une part, ces arguments peuvent enrichir de futures opinions dissidentes. D’autre part, ils peuvent parfois triompher lorsqu’ils sont envisagés dans le cadre d’une application particulière (« as applied »). Autrement dit, la critique du principe d’interprétation originaliste se distingue de celle de la mise en œuvre de la méthode originaliste.

 

Ces conseils visent à limiter la portée des arguments originalistes. Mais le guide rappelle également qu’il existe, au sein du raisonnement juridique, « d’autres instruments – notamment les précédents, la logique et le raisonnement critique »[8]. À cet égard, il n’atteint pas totalement ses objectifs. S’il fournit des outils détaillés pour remettre en cause les arguments originalistes, le document accorde peu de place aux autres manières de lire les textes juridiques. Le guide envisage, par exemple, de façon brève la logique des intérêts fragilisée par l’originalisme : aux tests de proportionnalité (entre les moyens choisis par le législateur et les fins qu’il poursuit), les juges originalistes substituent désormais l’argument purement historique.

 

Que l’on soit originaliste ou non, les considérations historiques jouent donc aujourd’hui un rôle déterminant dans le raisonnement juridique. Le guide diffusé par le Brennan Center témoigne ainsi de la volonté des progressistes de se réapproprier les arguments historiques.

    II. Se réapproprier l’argument historique

Dans un second temps, le guide dispense des conseils aux avocats, afin qu’ils puissent avancer leurs propres arguments historiques. Il s’agit, d’abord, au sein d’une telle argumentation, de rendre compte de l’ensemble des pratiques politiques et juridiques depuis l’adoption de la Constitution et de leur évolution dans le temps long. Il s’agit, ensuite, de traiter l’histoire comme « une succession de tentatives et d’erreurs (as a record of trial and error) »[9]. L’avocat peut ainsi mettre l’accent sur les choix de valeurs effectués par les générations passées. Il lui est possible d’utiliser un précédent négatif (un « contre-exemple ») et ainsi de montrer que le juge peut errer. Enfin, cet avocat peut choisir de valoriser des « sources non traditionnelles ». Ces sources, généralement absentes des débats juridiques, donnent du contexte aux dispositions en cause ou montrent que la vérité historique demeure difficile à atteindre.

 

De tels conseils appellent trois observations, qui peuvent nourrir notre compréhension problèmes auxquels fait face la pensée juridique américaine.

 

En premier lieu, le guide proposé par le Brennan Center témoigne de la manière qu’ont les juristes américains d’interagir avec l’histoire. Originalistes ou non, ils tendent à en faire un « usage productif » (« engage with history (…) productively »[10]). Pour certains auteurs, l’enjeu est alors de réaffirmer le primat du raisonnement juridique sur les considérations historiques – de reconnaître que les modalités d’interprétation « médiatisent et filtrent le passé à travers des formes rhétoriques »[11]. Plus généralement, le guide témoigne d’une transformation de la manière dont on débat de la signification de la Constitution. La bataille juridique et politique de l’interprétation constitutionnelle ne se livre plus sur le terrain du « sens des mots », mais sur le terrain des « faits historiques ». Cette évolution est liée au renforcement de l’originalisme, mais s’inscrit dans une culture juridique plus générale. Le débat sur l’originalisme se serait « enflammé » en raison de l’autorité unique dont bénéficie l’histoire au sein des disputes constitutionnelles[12].

 

En second lieu, la référence aux « sources non traditionnelles » n’est pas anodine. Les « sources oubliées » occupent une place particulière dans la pensée juridique américaine. Aux États-Unis, les idées constitutionnelles nouvelles ne semblent pouvoir se passer d’une forme d’ancrage dans le passé. Les efforts menés pour revaloriser certaines sources – impliquant souvent l’étude d’archives inexploitées – caractérisent la pensée juridique américaine progressiste, pour qui « l’intégration de ces récits peut réorienter le droit actuel »[13].

 

En dernier lieu, le guide insiste sur le fait que les avocats jouent un rôle clef dans la détermination du contenu du droit et l’orientation des méthodes juridiques. Ces avocats, mais aussi « les juges, les universitaires, les enseignants, les journalistes, les commentateurs et d’autres », inscrivent ainsi leur action dans un mouvement d’ensemble[14]. Le guide ne doit pas seulement susciter une réflexion quant aux faiblesses des méthodes originalistes ou quant à l’usage de données historiques dans le raisonnement juridique. Il invite à envisager une certaine conception du droit et de la façon dont il évolue. S’adressant aux avocats, il rappelle ainsi que les stratégies proposées peuvent « faire plus que seulement vous aider à gagner des procès ; elles peuvent contribuer à inscrire vos litiges dans un projet beaucoup plus vaste visant à améliorer la relation entre le droit américain et l’histoire »[15].

     

[1] Th. WOLF, S. BREIBART, Ch. ISOZAKI, « Countering Originalism. A Guide for Litigators », Brennan Center for Justice, 11 décembre 2025, disponible au lien suivant : https://www.brennancenter.org/our-work/research-reports/countering-originalism.

[2] v. F. MASSEBIAU, « "We the white people" : les périls d’une représentation originaliste de la citoyenneté américaine », JP Blog, 25 septembre 2025.

[3] Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. __ (2022).

[4] New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, 597 U.S. 1 (2022).

[5] Pour de telles analyses, v. https://www.brennancenter.org/topics/courts/history-and-constitution.

[6] Ibid., p. 20.

[7] É. BOTTINI, « À propos de l’originalisme américain. Entretien avec le professeur Randy Barnett », Titre VII [en ligne], n° 15, Les méthodes d’interprétation, novembre 2025.

[8] « Countering Originalism. A Guide for Litigators », op. cit., p. 3.

[9] Ibid., p. 21.

[10] Ibid., p. 22.

[11] J. M. BALKIN, Memory and Authority : The Uses of History in Constitutional Interpretation, Yale University Press, 2024.

[12] J. GIENAPP, « History, Law, and Constitutional Rupture », 104 Boston University Law Review, p. 1354.

[13] R. SIEGEL, « Democratizing Constitutional Memory », 123 Mich. L. Rev., 2025, p. 1011-1012.

[14] « Countering Originalism. A Guide for Litigators », op. cit., p. 3.

[15] Ibid., p. 22.