Donald Trump, le mur et les pouvoirs d’urgence du Président des États-Unis

Depuis plusieurs semaines, le Congrès et le Président des États-Unis s’opposent sur le financement et la construction d’un mur à la frontière sud avec le Mexique. Pour empêcher un nouveau shutdown sans céder sur une promesse de campagne devenue un symbole, Donald Trump a laissé à nouveau entendre qu’il envisageait de recourir à ses pouvoirs d’urgence pour obtenir, en l’absence d’accord du Congrès, les fonds nécessaires. Il y a quelques jours, il annonçait ainsi son intention de déclarer l’urgence nationale lors de son discours sur l’état de l’Union. S’il n’en a finalement rien fait, il reste que ces annonces successives continuent d’interroger : le Président des États-Unis peut-il légalement recourir à ses pouvoirs d’urgence pour contourner l’opposition du Congrès ?

 

In the past few weeks, Congress and the President of the United States have disagreed on the funding and the construction of a wall at the south border with Mexico. To prevent another shutdown while holding fast to his pledge, Donald Trump has yet again indicated that, failing such congressional agreement, he was contemplating relying on his emergency powers to get funding. Few days ago, he announced his intention to declare a national emergency during his State of the Union Address. If he has finally not done so, it remains that his various declarations make one wonder: can the President of the United States legally resort to his emergency powers to override a congressional refusal?

  Par Maud Michaut, Doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)    

Le shutdown partiel[1] qui a paralysé l’administration fédérale américaine pendant trente-cinq jours a finalement pris fin le 25 janvier dernier, grâce au vote par le Congrès d’une loi prévoyant des autorisations de dépense temporaires et permettant ainsi la reprise des activités du gouvernement fédéral jusqu’au 15 février prochain. À cette date, et en l’absence d’un accord entre le Congrès et le Président permettant le vote et la signature d’une nouvelle loi de répartition des crédits, l’administration fédérale sera à nouveau contrainte de cesser de fonctionner. Le désaccord entre les deux institutions porte principalement sur la promesse de campagne faite par Donald Trump de construire un mur à la frontière sud des États-Unis : le Congrès refuse d’allouer des crédits au financement du mur, le jugeant inutile et immoral, quand le Président prétend faire de ce financement la condition de la signature de la loi. Or, ni les démocrates du Congrès ni Donald Trump ne peuvent véritablement céder sur la question sans s’aliéner une grande partie de leurs électorats respectifs : le climat actuel les incite davantage à l’intransigeance qu’au compromis.

 

Donald Trump menace depuis plusieurs semaines de mettre en œuvre ses pouvoirs d’urgence pour obtenir les fonds nécessaires au financement du mur. Cette stratégie permettrait au Président de contourner l’opposition du Congrès sans transiger sur la réalisation de l’un de ses engagements les plus symboliques. Se pose cependant la question du fondement et de l’étendue de tels pouvoirs d’urgence, ainsi que du contrôle, politique et juridictionnel, susceptible d’être alors exercé sur l’action présidentielle. Parce que le Président des États-Unis ne peut agir que s’il y a été habilité, ses initiatives ne seront valides que si elles sont susceptibles d’être rattachées à des pouvoirs conférés par la Constitution de 1787 ou par une loi du Congrès. En l’occurrence, Donald Trump comme ses conseillers sont demeurés très vagues sur le fondement juridique et la nature des pouvoirs d’urgence envisagés. S’il semble difficile de justifier par une habilitation constitutionnelle une telle intervention (I), Donald Trump pourrait peut-être rattacher son action aux pouvoirs d’urgence qui lui ont été délégués par le Congrès (II). Mais même si le recours aux pouvoirs d’urgence parvenait à échapper à toute sanction immédiate, une telle initiative risquerait de créer un précédent jugé par beaucoup dangereux, de générer un important contentieux devant les cours, et d’aggraver encore les relations de la présidence et du Congrès.

    La Constitution américaine autorise-t-elle Donald Trump à agir ?

À l’exception de la clause autorisant la suspension du privilège de l’ordonnance d’habeas corpus en cas de rébellion ou d’invasion (U.S. Const., Art. I, sect. 9, cl. 2), il n’existe pas dans la Constitution américaine de clause générale qui octroierait au Président des États-Unis des pouvoirs exceptionnels ou dérogatoires qu’il ne pourrait mettre en œuvre qu’en cas de crise ou d’urgence nationale. Certains ont néanmoins pu soutenir que, même si la Constitution ne les mentionnait pas explicitement, de tels pouvoirs d’urgence pouvaient être déduits d’autres dispositions, parce qu’ils étaient « inhérents » au pouvoir exécutif confié au Président par la vesting clause de l’Article II de la Constitution (U.S. Const., Art. II, sect. 1, cl. 1). La question de l’existence et de la portée de tels pouvoirs « inhérents », en particulier dans la sphère de la politique intérieure, n’est pas définitivement tranchée en droit positif. En tout état de cause, si les contraintes juridiques pesant sur l’action présidentielle peuvent être assouplies en situation de crise ou d’urgence, elles ne sauraient pour autant disparaître.

 

Dans son opinion concurrente sur l’arrêt Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer[2], le juge Robert Jackson avait proposé une grille d’analyse pour apprécier la validité d’une initiative présidentielle. L’étendue des pouvoirs présidentiels y dépendait essentiellement de l’attitude du Congrès. La possibilité pour l’Exécutif d’invoquer l’urgence pour justifier de déroger aux lois demeurait très limitée : l’intervention du Président désapprouvée par le Congrès ne serait reconnue constitutionnelle que si le premier parvenait à démontrer qu’il avait mis en œuvre des pouvoirs qui lui avaient été conférés à lui seul par la Constitution. En l’occurrence, que le Congrès ait refusé de financer le mur ne semble guère ouvert au doute. Les pouvoirs du Président sont donc particulièrement limités et il paraît difficile pour Donald Trump de soutenir que la Constitution lui délègue le pouvoir de financer le mur, alors même qu’elle prévoit que toutes les dépenses doivent être autorisées par une loi de répartition des crédits (U.S. Const., Art. I, sect. 9, cl. 7). De manière peut-être paradoxale, puisque l’enjeu est précisément de contourner le refus du Congrès, Donald Trump a donc tout intérêt à trouver un fondement statutaire, plutôt que constitutionnel, aux pouvoirs d’urgence invoqués et à inscrire son intervention dans la première catégorie de situations de l’arrêt Youngstown Sheet, où les pouvoirs présidentiels sont les plus étendus.

    Donald Trump peut-il alors tirer une telle autorité de la loi ?

Pour répondre à l’urgence, les présidents américains ont généralement préféré avoir recours aux pouvoirs qui leur avaient été délégués par le Congrès et dont une étude récente a montré qu’il en existait plus d’une centaine[3]. Il est intéressant de noter que, dans cette dernière hypothèse, et quels que soient les doutes que l’on peut avoir sur la légalité de l’initiative, il ne s’agit pas pour le Président d’utiliser le prétexte de l’urgence pour s’attribuer à lui-même des pouvoirs exceptionnels au détriment des autres branches du gouvernement fédéral mais, au contraire, de s’inscrire dans le système des checks and balances en prétendant se conformer à la volonté d’une législature passée.

En vertu du National Emergencies Act de 1976[4], le Président ne pourra recourir à ses pouvoirs d’urgence d’origine statutaire que s’il déclare préalablement une urgence nationale et identifie les pouvoirs spécifiques dont il entend faire usage. Il existe actuellement plus de trente situations d’urgence nationale déclarées aux États-Unis, la plupart en réponse à des menaces localisées dans des États étrangers[5]. Les sanctions économiques contre l’Iran trouvent par exemple leur fondement juridique dans deux déclarations d’urgence nationale, dont celle décidée en 1979 par Jimmy Carter après la prise d’otages à l’ambassade de Téhéran[6] et qui a été renouvelée pour la trente-neuvième fois par Donald Trump en novembre dernier[7]. Le Congrès n’a cependant opposé aucune limite matérielle au pouvoir du Président de déclarer une urgence nationale. En l’état actuel du droit, il semble donc que Donald Trump puisse décider unilatéralement que la situation à la frontière sud des États-Unis est constitutive d’une urgence nationale, pourvu qu’il prononce une déclaration en ce sens. Alternativement, il pourrait se fonder sur une urgence nationale déjà déclarée et indiquer simplement qu’il entend y répondre en recourant à d’autres pouvoirs d’urgence que ceux énumérés dans la déclaration initiale[8]. Les multiples références aux « terroristes » qui entreraient sur le territoire américain par la frontière avec le Mexique peuvent constituer autant d’indications que Donald Trump entend peut-être se placer sous l’empire de la déclaration d’urgence nationale faite par George W. Bush peu après les attentats du 11 septembre 2001 en réponse à la menace terroriste[9], et qui a été renouvelée depuis lors chaque année.

 

Le National Emergencies Act avait bien tenté de soumettre l’appréciation présidentielle de l’urgence au contrôle du Congrès en exigeant de lui qu’il se réunisse tous les six mois pour discuter d’une résolution mettant fin à l’urgence[10]. Jusqu’à présent, ces procédures ont été complètement ignorées. Une autre difficulté vient du fait que la loi, amendée[11] après l’arrêt Immigration and Naturalization Service v. Chadha[12], prévoit désormais, non plus le vote d’une résolution concurrente comme en 1976, mais celui d’une résolution conjointe sur laquelle les deux chambres doivent s’accorder et qui est soumise à la signature du Président. Concrètement, cela signifie que, pour mettre fin à la déclaration d’urgence et désavouer Donald Trump, les démocrates auraient besoin d’être assurés d’une majorité des deux-tiers dans chacune des chambres afin de surmonter un possible veto présidentiel.

 

Les commentateurs ont identifié deux dispositions statutaires qui permettraient à Donald Trump, une fois l’urgence déclarée, de financer la construction du mur en l’absence de toute autorisation expresse de dépense en ce sens[13]. Une première loi du 7 novembre 1986 autorise d’abord le secrétaire des Armées à utiliser les ressources affectées à des « travaux de génie civil relevant du Département des armées » pour des « travaux de génie civil, une construction militaire ou des projets de défense civile autorisés par le Congrès et qui sont nécessaires à la défense nationale[14] ». Une seconde, datant du 2 juillet 1982, permet d’utiliser des fonds affectés par le Congrès « à la construction militaire » pour des « projets de constructions militaires nécessaires à l’emploi des forces armées[15] ». Dans les deux cas, le Président est donc autorisé par le Congrès à transférer des crédits alloués à certains programmes du département de la Défense – programmes qui se retrouvent donc partiellement ou intégralement privés de financement – à d’autres projets jugés nécessaires pour répondre à l’urgence.

 

En sus de l’urgence, ces deux lois posent des conditions supplémentaires à l’exercice des pouvoirs conférés. Au total, et sans entrer dans les détails, il est permis de douter que de telles conditions soient aujourd’hui remplies[16]. Pourtant, s’il est probable que, le cas échéant, l’intervention présidentielle fasse l’objet de plusieurs recours contentieux, il n’est pas certain que ceux-ci prospèrent. En effet, les juges américains examinent habituellement avec déférence ce type d’initiative de l’Exécutif : le Président des États-Unis, commandant-en-chef des armées, est souvent considéré comme mieux à même de déterminer ce qu’exigent la sécurité nationale et le maintien des relations diplomatiques. Les juges refusent alors de substituer leur propre appréciation de la situation à celle du Président ou évitent de se prononcer sur le fond en rejetant la requête pour irrecevabilité. La jurisprudence récente de la Cour suprême des États-Unis et en particulier sa décision relative à la troisième version du travel ban[17] semble confirmer cette attitude de retenue. Cela ne veut pas dire que les cours refuseraient de sanctionner un authentique abus de pouvoir de l’Exécutif[18], mais la tendance reste plutôt à l’autolimitation des juges.

   

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Plusieurs éléments – un cadre législatif très peu contraignant, l’attitude déférente des juges et un contrôle limité du Congrès – se conjuguent ainsi pour offrir en fait, sinon en droit, à Donald Trump une grande liberté d’action, choisirait-il d’organiser le financement du mur en recourant aux pouvoirs d’urgence qui lui ont été cédés par le Congrès. Néanmoins, une telle stratégie supposerait aussi pour le Président de prendre le risque de pousser ses relations avec le Congrès et les cours jusqu’à un point de rupture et de voir la crise politique dégénérer en une authentique crise constitutionnelle, éprouvant par-là même les limites de l’autorité présidentielle.

   

[1] I. Fassassi « États-Unis : un mois après le début du shutdown, quelles perspectives ? », Le club des juristes, 24 janvier 2019, http://blog.leclubdesjuristes.com/etats-unis-un-mois-apres-le-debut-du-shutdown-quelles-perspectives/.

[2] 343 U.S. 579 (1952).

[3] Brennan Center for Justice, « A Guide to Emergency Powers and Their Use », 5 décembre 2018, https://www.brennancenter.org/analysis/emergency-powers.

[4] Pub. L. 94-412, 90 Stat. 1255 (1976), 50 U.S. Code § 1601-1651.

[5] C. Padhi, « Emergencies Without End: A Primer on Federal States of Emergency », Lawfare Blog, 8 décembre 2017, https://www.lawfareblog.com/emergencies-without-end-primer-federal-states-emergency.

[6] Exec. Order No. 12170, 44 Fed. Reg. 65729 (14 novembre 1979).

[7] Notice on the Continuation of the National Emergency With Respect To Iran, 83 Fed. Reg. 56251 (8 novembre 2018).

[8] M. Taylor, « Declaring an Emergency to Build a Border Wall: The Statutory Arguments », Lawfare Blog, 7 janvier 2019, https://www.lawfareblog.com/declaring-emergency-build-border-wall-statutory-arguments.

[9] Exec. Order No. 13224, 66 Fed. Reg. 49079 (27 septembre 1993).

[10] 50 U.S. Code § 1622.

[11] Pub. L. 99-93, 99 Stat. 405 (1985).

[12] 462 U.S. 919 (1983).

[13] R. Chesney, « Can President Trump Fund the Wall by Declaring a National Emergency? », Lawfare Blog, 7 janvier 2019, https://www.lawfareblog.com/declaring-emergency-build-border-wall-statutory-arguments.

[14] Pub. L. 99-662, titre IX, § 923, 100 Stat. 4194 (1986), 33 U.S. Code § 2293.

[15] Pub. L. 97-214, § 2(a), 96 Stat. 157 (1982), 10 U.S. Code § 2808.

[16] S. Berger, « Trump’s Plan to Have the Military Build a Wall is Illegal », Justsecurity Blog, 8 janvier 2019, https://www.justsecurity.org/62149/trumps-plan-military-build-wall-illegal/ ; C. Savage, « How Trump Might Claim Emergency To Get Wall », The New York Times, 8 janvier 2019.

[17] Donald J. Trump, President of the United States et al. v. Hawaii et al., 585 U.S. ___ (2018).

[18] Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).