Election et pandémie : de l’incapacité d’un Président ou d’un candidat à la Maison Blanche

La récente maladie du Président Trump, intervenue dans un contexte de pandémie, incite à s’interroger sur la manière dont le droit se saisit aux Etats-Unis de la nécessité de garantir la continuité de l’Etat et celle de la campagne électorale. Si des dispositions constitutionnelles interviennent sur le premier point, le second reste plus incertain en raison d’un encadrement juridique limité.

 

The recent illness of President Trump, which occurred in the context of a pandemic, raises the question of how the US law deals with the need to guarantee the continuity of the State and that of the electoral campaign. While constitutional provisions address the first point, the second remains more uncertain due to a limited legal framework.

  Par Cécile Guérin Bargues, Professeur de droit public à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)    

Si Donald Trump n’a pas boudé son plaisir en regagnant le Bureau ovale, sa brève hospitalisation pour cause de Covid n’en a pas moins ouvert la voie aux spéculations juridiques et constitutionnelles. Jamais campagne électorale présidentielle aux Etats-Unis n’aura en effet connu des candidats aussi âgés : 74 ans pour le Président en fonction, 77 ans pour Joe Biden, son adversaire démocrate. Cette appartenance commune aux populations dites « à risque » incite à envisager le scénario, sinon du décès, du moins de la nette détérioration de l’état de santé de l’un des deux adversaires, le rendant inapte à exercer ses fonctions ou à poursuivre la campagne. Face à ces deux hypothèses, le droit constitutionnel américain s’avère inégalement disert. Si les règles relatives à la vacance de la présidence sont marquées d’ambiguïtés, les conditions de retrait tardif d’un candidat à l’élection elle-même sont encore plus incertaines.

    1. Les ambiguïtés constitutionnelles relatives à la vacance de la Présidence

La question de la continuité de l’Etat fut envisagée de longue date par la Constitution de 1787 et ses amendements. Mais encore convient-il de distinguer la vacance définitive (en cas de décès, destitution ou démission) de la vacance temporaire (simple incapacité consécutive par exemple à une détérioration passagère de l’état de santé).

 

L’histoire politique américaine, qui a connu pas moins de huit présidents décédés pendant l’exercice de leurs mandats (Harrison, Taylor, Lincoln, Garfield, McKinley, Harding, Roosevelt et Kennedy), a largement incité les Américains à prévoir les cas de transmission intégrale du pouvoir. Les XXème et XXVème amendements sont venus réitérer et préciser la règle bien connue et à l’origine posée par l’article 2, section 1, clause 6 de la Constitution qui érige le vice-président en successeur direct du président disparu, pour l’intégralité de la durée restante du mandat. Le XXVè amendement, adopté en 1965 et ratifié en 1967, s’efforce par ailleurs d’éviter les cas de vacance de la vice-présidence dont les Etats-Unis avaient notamment fait l’expérience de 1963 à 1965 en raison de l’accession du vice-président Johnson à la présidence des Etats-Unis à la suite de l’assassinat de JF Kennedy. La section 2 du XXVè amendement oblige en effet le président, en cas de vacance du poste de vice-président, à nommer un vice-président « qui entrera en fonction dès que sa nomination aura été approuvée par un vote majoritaire des deux chambres du Congrès ». Ce bel exemple de checks and balances a ainsi permis d’éviter en 1974 au vice-président Rockefeller de ne devoir son poste qu’à la volonté de Ford, seul Président des Etats-Unis à n’avoir jamais été élu ni à la présidence ni à la vice-présidence[1].

 

Mais en période de pandémie, sans doute ne suffit-il pas de s’assurer de l’existence d’un vice-président. Le XXè amendement s’efforce heureusement de pourvoir à l’exceptionnel en renvoyant au législateur le soin de prévoir un ordre de succession. C’est chose faite depuis 1947, puisque le Presidential Succession Act organise la dévolution de la fonction présidentielle au président de la Chambre des représentant, puis au président pro tempore du Sénat[2], au secrétaire d’Etat, et enfin aux divers membres du cabinet conformément à l’ordre protocolaire[3]. Passé l’étape de la vice-présidence, les solutions retenues peuvent toutefois surprendre : outre le fait que dans une perspective de séparation des pouvoirs, on peut s’étonner de voir les présidents des chambres du Congrès être susceptibles d’exercer la plus haute fonction exécutive, la mise en œuvre de la loi peut aboutir à changer la couleur politique de la présidence.

 

Si depuis 1841 et le remplacement par John Tyler du président Harrison, décédé un mois seulement après son investiture, il semblait acquis que le vice-président devenu président exerçait l’ensemble des prérogatives du chef d’Etat disparu, les effets de l’application de la clause successorale sont longtemps demeurés plus ambigus en cas d’incapacité temporaire du président. La question se posa avec une particulière acuité au moins à deux reprises dans l’histoire des Etats-Unis. Victime d’une hémiplégie en 1919, le président Wilson demeura pendant plusieurs mois entre la vie et la mort, tandis que les sénateurs Républicains multipliaient les attaques à l’encontre de sa politique étrangère relative au Traité de Versailles et à la Société des Nations. Face à l’inaction du vice-président Thomas Marshall, le secrétaire d’Etat Robert Lansing prit l’initiative de réunir le cabinet. Lorsque, remis sur pied, le président l’apprit, il l’accusa d’avoir agi inconstitutionnellement et exigea sa démission[4]. Un schéma semblable se reproduisit dans le cas d’Eisenhower, grand nom du débarquement en Normandie mais aussi président des Etats-Unis victime de plusieurs crises cardiaques entre 1955 et 1957. Le gouvernement continua alors de fonctionner sous la direction nominale du vice-président Nixon, mais fut confronté au problème, particulièrement aigu en période de guerre froide, de l’arsenal atomique dont seul le président pouvait décider l’emploi[5].

 

En 1965, le décidément très riche XXVè amendement[6] vient s’attaquer à cette répugnance à agir des vice-présidents en cas d’incapacité temporaire des présidents et aux risques de vacance du pouvoir qui en découlaient par la création d’un nouveau statut : celui du président par intérim. Signe de la relative fragilité de son statut, le président prend alors le titre d’Acting President et ne peut se prévaloir du titre de Président des États-Unis. Le statut du Président par intérim se distingue en effet de l’accession définitive du vice-président à la présidence des Etats-Unis par son caractère conditionnel et précaire. Le transfert de pouvoir résulte alors non plus d’un état de fait, mais d’un acte de volonté, formalisé par un écrit faisant connaître au président pro tempore du Sénat[7] et au président de la Chambre des représentants l’incapacité du président « d’exercer les pouvoirs et de remplir les devoirs de sa charge »[8]. Si ce transfert de pouvoir peut émaner de la volonté du président lui-même (section 3), il peut également lui être imposé par l’action conjointe du vice-président et de la majorité des membres du Cabinet (section 4). Il s’agit bien entendu dans ce dernier cas de pallier l’éventuelle incapacité physique ou psychologique du président à procéder à son propre remplacement. Conditionné à une déclaration d’incapacité, le transfert du pouvoir du président vers le vice-président est par ailleurs temporaire. Le président recouvre en effet la plénitude de ses prérogatives par une simple déclaration écrite, adressée aux mêmes instances et affirmant sa capacité à exercer de nouveau ses fonctions. Si toutefois le vice-président et la majorité du cabinet persistent à l’estimer inapte, le maintien du pouvoir entre les mains du premier est subordonné, dans les 21 jours, à un vote en ce sens des deux-tiers des deux chambres. R. Reagan puis G. W. Bush ont tous deux fait usage de la section 3, en transférant leur pouvoir à leur vice-président le temps d’une opération chirurgicale. La section 4 n’a en revanche jamais été appliquée, mais sa mise en œuvre semble avoir été évoquée au sein du cabinet de Donald Trump, si l’on en croit du moins la fameuse tribune anonyme publiée par le New York Time en septembre 2018[9]. L’option était en réalité politiquement irréaliste, car si la formulation de la section 4 est suffisamment floue pour qu’on ait pu envisager de l’appliquer à Donald Trump, la nécessité d’obtenir l’accord des deux-tiers des deux Chambres, rendait sa mise en œuvre extrêmement improbable. Par ailleurs, elle porte en elle le risque de voir le président se maintenir avec une autorité très affaiblie, dans l’hypothèse où le vote du Congrès se serait situé entre la majorité simple et celle des deux-tiers[10].

 

S’il existe donc des dispositions constitutionnelles propres à assurer la continuité de l’Etat, celle de la campagne électorale ne fait en revanche l’objet que d’un encadrement juridique très limité.

    2. Le quasi silence du droit face au retrait d’un candidat à l’élection présidentielle

L’hospitalisation de Donald Trump fut également l’occasion de multiples interrogations quant à la continuité de l’élection présidentielle dans l’hypothèse où lui-même ou son adversaire était contraint, pour raison de santé, de renoncer à sa candidature. La question est d’autant plus importante que le report de la date de l’élection du collège électoral présidentiel est difficilement envisageable. En vertu de la Constitution[11], elle a été fixée par une loi de 1845 au mardi suivant le premier lundi de novembre.[12] Tout report exigerait donc l’adoption d’une loi que rend peu probable la discordance des majorités entre les deux chambres. D’ailleurs, même si cette hypothèse sans précédent a pu être évoquée par D. Trump en raison de la pandémie[13], elle n’est, même pour les Républicains, que d’un intérêt très relatif. La Constitution prévoit en effet l’entrée en fonction du nouveau congrès le 3 janvier et celle du président le 20 janvier. On peut certes envisager que l’ordre de succession soit activé au terme des mandats de D. Trump et M. Pence le 20 janvier en attendant la tenue des élections, mais cela impliquerait que le Président soit alors remplacé par Nancy Pelosi - dans l’hypothèse d’une réélection comme speaker le 3 janvier prochain -  perspective peu attrayante pour le Grand Old Party.

 

Les élections ne pouvant que très difficilement être repoussées, les deux candidats seraient sans doute bien inspirés de ne pas trop s’exposer. Sans même évoquer un éventuel décès, l’hypothèse d’un candidat durablement diminué poserait en effet d’épineuses questions compte tenu de la proximité du vote du 3 novembre. Pour tenter d’y répondre, il convient de prendre en compte diverses hypothèses en fonction de la date à laquelle se produirait la défection.

 

Imaginons d’abord que celle-ci se produise dans les jours qui viennent c’est-à-dire avant le vote populaire du 3 novembre et l’élection du collège électoral qui en découle. Dans cette hypothèse, le parti concerné pourrait être tenté de pourvoir au remplacement de son candidat. Une telle démarche relève du statut des partis. Contrairement au parti démocrate chez qui la désignation du remplaçant est de la seule compétence du comité national du parti[14], les statuts du parti républicain prévoient également la possibilité de réunir de nouveau la convention nationale[15], hypothèse toutefois aujourd’hui exclue en raison de la proximité de l’élection. Il est dès lors probable que l’un ou l’autre camp serait tenté, afin de ne pas trop se déchirer, de désigner le candidat à la vice-présidence comme candidat à la présidence. Une telle désignation n’en serait pas moins délicate, le nouveau candidat à la présidence s’exposant à un procès en manque de légitimité notamment de la part des candidats défaits lors de la course à l’investiture. Viennent par ailleurs s’ajouter des difficultés matérielles non négligeables : en cette période de pandémie, plus de quinze millions d’électeurs ont déjà voté, tandis que les bulletins pour le 3 novembre sont déjà imprimés et expédiés. On imagine déjà les innombrables recours quant à la validité desdits votes et bulletins – éventuellement raturés – qu’un tel scénario pourrait engendrer…

 

La situation deviendrait plus épineuse encore si la défection devait se produire entre le vote populaire le 3 novembre et celui du collège électoral le 14 décembre puisque les noms soumis aux deux scrutins ne seraient plus identiques. Le respect de la couleur démocrate ou républicaine dans chacun des Etats incite à penser que les grands électeurs d’un Etat donné seraient en droit de voter pour le nouveau « ticket » désigné par le comité national de leur parti. Toutefois, une telle démarche suppose une liberté de mandat dont ne disposent pas nécessairement les grands électeurs, dont les droits et obligations sont déterminés au niveau des Etats fédérés. En effet, la grande majorité des Etats (32 d’entre eux, ainsi que Washington DC) impose aux grands électeurs de conformer leurs votes aux résultats, dans leur Etat, de l’élection populaire, contrainte dont la conformité à la Constitution et à la loi fédérale a de nouveau été reconnue par la Cour suprême cet été[16]. Mais les grands électeurs respectent-ils le contenu de leur mandat simplement en votant pour le candidat du parti qui l’a emporté dans leur Etat ? L’obligation de conformité va-t-elle jusqu’à leur imposer de donner leur voix au candidat qui a emporté la majorité des suffrages? Tout dépend en réalité des dispositions en vigueur qui varient sensiblement d’un Etat fédéré à un autre. Ainsi, une modification de dernière minute du « ticket » présidentiel ne devrait guère poser de difficulté dans un Etat comme l’Ohio, celui-ci faisant obligation aux grands électeurs de voter pour « les candidats à la présidence et à la vice-présidence nommés par le parti qu’ils représentent au sein du collège électoral »[17]. Elle serait en revanche plus problématique dans le Michigan ou en Californie. L’Etat des grands lacs impose en effet aux grands électeurs de voter pour le « ticket » présidentiel de leur parti tel que soumis au vote populaire lors de l’organisation du scrutin dans le Michigan[18]. Quant à la Californie, elle ajoute encore à la complexité de la situation en cas de renoncement d’un candidat, puisqu’elle subordonne le caractère impératif du mandat des grands électeurs à la condition que les candidats soient encore en vie[19]. Ce faisant, elle semble réserver l’hypothèse d’une liberté recouvrée en cas de décès d’un candidat et ouvre la voie à des interprétations divergentes de la disposition étatique en cas de renoncement tardif du candidat à briguer la présidence. Par le jeu des contestations de scrutin au sein des Etats fédérés – susceptibles d’être résolues au moins jusqu’à la « safe harbor deadline » du 8 décembre – des cas problématiques de ce type pourraient remonter aux Cours suprêmes des Etats, voire à la Cour suprême fédérale, s’il était fait grief aux cours étatiques de méconnaitre le droit fédéral[20].

 

L’ultime hypothèse est celle de la défection d’un candidat intervenant entre le vote du collège électoral, le 14 décembre et le 6 janvier, date du décompte devant le Congrès des bulletins des grands électeurs sur le fondement des listes certifiées envoyées par les Etats. Toute la question, jusqu’ici irrésolue, sera alors de déterminer si l’élection du candidat qui vient de faire défection peut être considérée comme juridiquement acquise dès le 14 décembre. Ce n’est en effet qu’à la condition qu’il puisse être considéré comme un président élu (« President-elect ») que le vice-président, conformément à la section 3 du XXè amendement pourra se substituer à lui pour prêter serment le 20 janvier, jour d’investiture et de prise de fonction. Si le Congrès devait à l’inverse refuser de déclarer élu un candidat empêché, il pourrait en résulter une situation dans laquelle nul candidat à la présidence ne réunirait la majorité absolue des votes des grands électeurs nécessaire à son élection (270 voix). Conformément au XIIè amendement, il reviendrait alors à la Chambre des représentants de choisir le président parmi les trois candidats arrivés en tête[21], les voix étant alors « recueillies par Etat, la représentation de chacun ayant une voix ». Le retour de la logique fédérale est ici très net, puisque les représentants de chaque Etat sont appelés à se réunir en délégation afin de déterminer, à la majorité, le vote de leur Etat. Des variations de faible ampleur à l’intérieur de chacune des 50 représentations ou le vote des petits Etats et de leur unique représentant[22] seraient alors susceptibles d’avoir des conséquences majeures sur l’issue du scrutin présidentiel. La pression sur les représentants serait alors d’autant plus forte que, de toute évidence, le fait de disposer d’une majorité à la Chambre n’emporte pas nécessairement capacité à contrôler les délégations d’Etats. On estime ainsi aujourd’hui que les Républicains, minoritaires à la Chambre de représentants, contrôlent pourtant 26 des 50 délégations. Les 435 sièges de la Chambre étant soumis à réélection en novembre, nul ne sait ce qu’il pourrait en être d’ici quelques semaines. Mieux vaudrait cependant, pour l’avenir de la démocratie américaine, que les hypothèses ici présentées demeurent purement spéculatives.

     

[1] Ford avait en effet accédé à la présidence des Etats-Unis après la démission de Nixon, ce dernier l’ayant neuf mois auparavant choisi pour remplacer à la vice-présidence Spiro Agnew, démissionnaire après avoir été accusé d’évasion fiscale.

[2] Titre essentiellement honorifique conféré en général au sénateur du parti majoritaire qui est en poste depuis le plus longtemps, le vice-président étant en droit le président du sénat.

[3] 3 U.S. Code § 19.

[4] Nous tirons ces précisions d’A. Kaspi, La vie politique aux Etats-Unis, Armand Colin, 1970, p. 272.

[5] Idem.

[6] Sur celui-ci, voir notamment M.‑P. Baudoin, « Le XXVe Amendement à la Constitution des Etats-Unis d'Amérique », Revue internationale de droit comparé, vol. 19, n^o 2, 1967, p. 459‑464.

[7] U.S. Const., XXVè amendement.

[8] « unable to discharge the powers and duties of his office », XXVè amendement, section 3 et section 4 (formulations identiques).

[9] https://www.nytimes.com/2018/09/05/opinion/trump-white-house-anonymous-resistance.html

[10] J. Boudon, Le frein et la balance, Mare et Martin, 2010, p. 89.

[11] US Const, art. 2, section 1, clause 4.

[12] 3 U.S. Code § 1.

[13] https://www.nytimes.com/2020/07/30/us/elections/biden-vs-trump.html

[14] https://democrats.org/wp-content/uploads/2018/10/DNC-Charter-Bylaws-8.25.18-with-Amendments.pdf (art.  3 c). Le comité national du parti est composé, chez les Républicains de trois membres par Etat et territoire associé, soit 168 membres https://prod-cdn-static.gop.com/media/documents/2016-Republican-Rules-Reformatted2018_1533138132.pdf (règle n° 1).

[15] Idem, règle n°9 (https://democrats.org/wp-content/uploads/2018/10/DNC-Charter-Bylaws-8.25.18-with-Amendments.pdf)

[16] Chiafalo v. Washington, No. 19-465 (6 juillet 2020) reconnaissant la conformité à la Constitution des sanctions qui viennent garantir le caractère impératif du mandat conféré aux grands électeurs. La décision s’inscrit dans la lignée de Ray v. Blair (343 U. S. 214, 228) qui, dès 1952, avait reconnu aux Etats fédérés la possibilité d’ôter aux grands électeurs leur liberté de vote.

[17] « cast his electoral vote for the nominees for president and vice-president of the political party which certifies him ». Cf. le très utile document de synthèse https://www.nass.org/sites/default/files/surveys/2020-10/summary-electoral-college-laws-100220.pdf, p. 20.

[18] « to cast his vote for the candidates for president and vice-president appearing on the Michigan ballot of the political party which nominated him ». Idem, p. 11.

[19] « The electors, when convened, if both candidates are alive, shall vote by ballot for that person for President and that person for Vice President of the United States, who are, respectively, the candidates of the political party which they represent ».

[20] Sur cette « safe harbor date » et le rôle du gouvernement fédéral dans la résolution des contestations, voir sur ce blog le billet très éclairant de Maud Michaut http://blog.juspoliticum.com/2020/10/14/de-la-contestation-de-lelection-presidentielle-aux-etats-unis-par-maud-michaut/. L’auteur remercie cette dernière pour sa précieuse relecture de ce billet.

[21] Sur cette procédure d’exception, voir notamment J. Boudon, Le frein et la balance, Mare et Martin, 2010, p. 73-83.

[22] Ils sont sept dans ce cas : Alaska, Wyoming, Montana, North Dakota, South Dakota, Vermont, and Delaware.

      Crédit photo: Adam Schultz, Biden for President, CC 2.0 NC SA