Port de masques en manifestations : Retour sur la décision de la Cour d’Appel de Hong Kong du 9 avril 2020

Le 9 avril 2020, la Cour d’Appel de Hong Kong a partiellement infirmé la décision de la Cour de Première instance du 18 novembre 2019 déclarant le règlement interdisant le port du masque comme étant incompatible avec la Constitution de Hong Kong. L’objet du présent billet est d’expliquer cette divergence de jurisprudence. Sur fond de conflit entre les cours de la Région Spéciale Administrative d’Hong Kong et le parlement chinois concernant la compétence d’interprétation de la Basic Law hongkongaise, et au-delà de l’enjeu très actuel de l’encadrement du port du masque en manifestation, les décisions des tribunaux hongkongais posent la question du contrôle de la législation déléguée dans les situations d’urgence.

 

On 9 April 2020, the Hong Kong Court of Appeal partially reversed the Court of First Instance's decision of November 18, 2019 declaring the prohibition on face covering regulation to be incompatible with the Hong Kong Constitution. The purpose of this note is to explain this discrepancy in case law. Against the backdrop of a conflict between the courts of the Hong Kong Special Administrative Region and the Chinese Parliament concerning the competence to interpret Hong Kong Basic Law, and beyond the very topical issue of the regulation of face covering in demonstrations, the decisions of the Hong Kong courts raise the question of the control of delegated legislation in emergency situations.

  Par Eugénie Mérieau, Postdoctorante au Centre for Asian Legal Studies (CALS), Université Nationale de Singapour.    

Dans le cadre de la généralisation du port du masque dans l’espace public, et à la lumière de la décision du Conseil Constitutionnel ne censurant pas l’interdiction de la dissimulation du visage dans le cadre de la loi dite « anti-casseurs »[1], la question de la mise en œuvre d’une telle interdiction se pose avec une actualité grandissante en France. Hong Kong dispose à cet égard d’une riche expérience étayée par près d’un an de manifestations caractérisées par le port massif du masque, utilisé à la fois pour se protéger face aux gaz lacrymogènes et pour déjouer les mécanismes de reconnaissance faciale utilisés par les autorités.

   

Contexte

En juin 2019, le gouvernement de Carrie Lam présente au Parlement une loi portant sur la coopération avec la Chine en matière criminelle autorisant l’extradition des Hong-Kongais vers Pékin[2]. L’annonce de ce projet de loi déclenche des manifestations massives dans la Cité-Etat, soit la plus grande mobilisation depuis la révolte des parapluies en 2014[3]. Le gouvernement considère les outils juridiques à sa disposition, notamment la Loi sur l’Ordre Public[4], comme insuffisants pour faire face à la situation.

 

Carrie Lam, sans déclarer l’état d’urgence, invoque le 4 octobre 2019 une « loi sur les règlements d’urgence » datant de 1922[5], pour décréter un règlement interdisant le port du masque. L’article 2(1) de la loi sur les règlements d’urgence permet au Chef de l’exécutif d’édicter tout règlement « qu’il considère désirable dans l’intérêt public » en cas d’ « urgence ou danger public » et ce, en se passant du concours du Conseil législatif, le Parlement unicaméral hongkongais.  

 

Le 5 octobre 2019, sur le fondement de cette loi d’habilitation, invoquant le motif de “danger public”, et citant de nombreux exemples étrangers dont la France, Carrie Lam interdit le port du masque en manifestation[6]. A cet égard, deux délits sont créés : le délit de port du masque dans le cadre d’assemblées publiques et de réunions, même autorisées et légales[7] et le délit de refus de retirer son masque à des fins d’identification une fois sommé de le faire par un officier de police[8], le premier étant passible d’une peine d’un an de prison, le second de six mois d’emprisonnement.

 

Vingt-quatre membres de l’opposition au sein du Conseil Législatif saisissent alors la Cour de Première Instance d’un recours en inconstitutionnalité de la loi sur les règlements d’urgence d’une part, du règlement d’interdiction de la dissimulation du visage d’autre part, assortissant leur recours d’une demande de suspension de l’exécution dudit règlement. Exceptionnellement, un panel de deux juges est formé pour examiner les recours. Après avoir rejeté la demande de suspension de la norme contestée, il se prononce le 18 novembre 2019, faisant droit à deux des cinq moyens soulevés par les requérants contre le règlement, le premier ayant trait à l’inconstitutionnalité de la loi d’habilitation, le second au caractère disproportionné de l’atteinte à la liberté de manifester.

    1. La décision de la Cour de Première Instance (18 novembre 2019)

Dans sa décision Kwok Wing Hang and Others v Chief Executive in Council[9], d’une centaine de pages, la Cour de Première Instance censure partiellement la loi sur les règlements d’urgence et le règlement d’interdiction de la dissimulation du visage.

 

Censure partielle de la loi sur les règlements d’urgence : délégation inconstitutionnelle d’une compétence législative générale à l’exécutif   - Invoquant l’étendue des pouvoirs délégués, le caractère vague du motif de « danger public », l’absence de limitation dans le temps, et l’absence de contrôle parlementaire, la Cour censure partiellement la loi sur les règlements d’urgence, déclarant son inconstitutionnalité dans le cadre de l’invocation du motif de « danger public » dont l’appréciation est laissée à la discrétion de l’exécutif. Elle juge que la délégation de pouvoirs au Chef de l’Exécutif sur le fondement de « danger public » équivaut à une délégation de compétence législative générale, incompatible avec les dispositions de la Basic Law d’Hong Kong qui consacre la séparation des pouvoirs et donne au pouvoir législatif la compétence exclusive des lois. La Cour note que la loi contient en outre une « clause Henri VIII » sur le fondement de laquelle le Chef de l’Exécutif peut amender toute loi existante et ce sans le concours du Conseil Législatif[10]. La Cour juge donc la loi sur les règlements d’urgence incompatible avec près de dix articles de la Constitution ayant trait à la répartition des compétences entre l’exécutif et le législatif[11]. Par conséquent, le règlement sur la dissimulation du visage, pris en vertu d’une disposition inconstitutionnelle, est frappé d’inconstitutionnalité dans son intégralité. La Cour de Première Instance ne s’arrête néanmoins pas là et décide d’effectuer un contrôle substantiel de la conformité du texte aux droits et libertés garantis par la Constitution hongkongaise.

 

Censure partielle du règlement sur le port du masque : défaut de proportionnalité - La Cour applique au règlement un test de proportionnalité en quatre temps défini dans sa jurisprudence antérieure : légitimité des objectifs poursuivis, connexion rationnelle entre restrictions imposées et objectifs poursuivis, nécessité des restrictions au regard des objectifs poursuivis, et balance des coûts/intérêts sociaux[12]. Au terme de ces considérations, la Cour reconnaît que, en ce qui concerne les manifestations illégales (c’est-à-dire violentes ou refusant de se disperser après injonction du commissaire de police), l’objectif de la loi, à savoir favoriser l’ordre public et faciliter le travail des forces de l’ordre, est légitime, et que les moyens déployés pour y arriver, à savoir l’interdiction du port du masque, répondent à l’exigence de stricte nécessité. En revanche, la Cour considère que tel n’est pas le cas dans le cadre des assemblées pacifiques mais non-autorisées (c’est-à-dire n’ayant pas été notifiées au commissaire de police au préalable) ainsi que des réunions et processions autorisées. Dans ce cas, et s’appuyant sur la jurisprudence européenne, notamment concernant l’interdiction du voile en France[13], elle estime que les objectifs de sauvegarde de l’ordre public peuvent être atteints avec d’autres moyens, plus circonscrits et discriminants pour les seuls éléments violents. Elle reconnaît donc que l’interdiction du port du masque dans les assemblées non illégales constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de réunion ainsi qu’au droit au respect de la vie privée.

 

Immédiatement après que la décision est rendue, le Comité permanent du Congrès National du Peuple, le parlement chinois, la condamne au motif qu’il est seul compétent pour interpréter la Constitution de la Région Administrative Spéciale de Hong Kong et que cette dernière s’apprécie en outre également au regard de la Constitution chinoise. La question des libertés publiques se double d’une question de conflit de compétence juridictionnelle. Quoi qu’il en soit, le gouvernement de Carrie Lam dépose un recours en appel devant la Cour d’Appel. Fin janvier, l’apparition de l’épidémie de Covid-19 en Chine met un terme provisoire aux manifestations à Hong Kong, mais n’entrave pas le bon fonctionnement de la justice. Les 9-10 janvier, une première audience a lieu à la Cour d’Appel, qui rend finalement son jugement le 9 avril 2020.  

    2. La décision de la Cour d’Appel (9 avril 2020)

Dans sa décision d’appel Kwok Wing Hang and others v. Chief Executive in Council and another[14], de près de 150 pages, la Cour d’Appel annule partiellement la décision de la Cour de Première Instance : elle estime conformes à la Constitution la loi d’habilitation, ainsi que l’interdiction du port du masque lors des manifestations illégales comme non-autorisées.

 

Constitutionnalité de la loi sur les règlements d’urgence : la compétence déléguée est réglementaire et non législative - La Cour d’Appel affirme dans un premier temps la nécessaire distinction entre les pouvoirs législatif et réglementaire, et pose la question de la nature du pouvoir délégué en vertu de la loi sur les règlements d’urgence. La loi ne peut habiliter l’exécutif à prendre des dispositions de caractère législatif sans le concours du parlement, ce qui serait inconstitutionnel. En revanche, elle peut habiliter l’exécutif à prendre des règlements, en accord avec la Constitution. Dès lors, selon la Cour d’Appel, la Cour de première instance a mal apprécié la nature du pouvoir conféré à l’exécutif par la loi sur les règlements d’urgence, en la qualifiant de législative alors qu’elle est réglementaire (subordinate legislation). Par ailleurs, la Cour d’Appel souligne que la législation déléguée dans le cadre de la loi sur les règlements d’urgence est soumise à un double-contrôle, à la fois parlementaire par la procédure du « negative vetting » ou « résolution négative » et juridictionnel par la procédure du judicial review et du contrôle de l’ultra vires/excès de pouvoir, garde-fou contre les « clauses Henri VIII » donnant un quasi-blanc-seing à l’exécutif. La Cour affirme que les mesures prises en vertu de la loi sur les règlements d’urgence sont temporaires et n’ont pas vocation à s’inscrire durablement dans le droit. Par conséquent, elle estime que la loi sur les règlements d’urgence est constitutionnelle. Il en découle que le règlement sur la dissimulation du visage ne saurait être invalidé sur ce fondement. La Cour se tourne alors vers l’examen substantiel du règlement à l’aune des libertés publiques garanties par la Basic Law.

 

Constitutionnalité partielle de l’interdiction du port du masque : pas de disproportion dans le cas de manifestations illégales ou non-autorisées- Sur ce point de droit, la Cour d’Appel, à rebours de la cour de 1^ère instance, considère que toute assemblée non-autorisée est potentiellement violente, soit qu’elle refuse de se disperser, soit qu’elle n’ait pas obtenu l’accord du Commissaire de Police au préalable. De plus toute personne, lorsqu’elle prend part à une manifestation non-autorisée est consciente du caractère non-autorisé de celle-ci. Dans de telles circonstances, selon la Cour d’Appel, l’interdiction du masque n’est pas disproportionnée. Seule est disproportionnée l’interdiction du masque dans les réunions et processions publiques légales et autorisées, c’est-à-dire pacifiques. La Cour d’Appel juge que dans ce cas, l’interdiction du port du masque est finalement sans objet : dans l’éventualité de l’émergence de ‘black block’ dans une manifestation légale et autorisée, celle-ci deviendrait alors immédiatement “illégale” et l’interdiction s’appliquerait alors sans poser de difficultés. La Cour d’Appel maintient ainsi une censure, très partielle, de l’interdiction de la dissimulation du visage dans le cadre de manifestations sur la voie publique.

 

Conclusion et portée : Ces acrobaties de la Cour d’Appel ont en réalité pour objet de valider entièrement le dispositif du gouvernement tout en sauvant les apparences d’une censure partielle. A cet égard, la Cour a pu être motivée par des considérations stratégiques de sauvegarde de son indépendance, dans la mesure où une décision différente aurait pu précipiter la fin de la souveraineté judiciaire de Hong Kong sur l’interprétation de sa Constitution. Au niveau politique, cette décision souligne une fois de plus le caractère fragile et précaire du principe constitutionnel « un pays, deux systèmes[15]» guidant les rapports entre Pékin et Hong Kong. Ce dernier fait coexister en son sein deux ordres de juridiction : la Basic Law hongkongaise affirme en effet d’une part que « les cours de la Région Administrative Spéciale ont juridiction sur toutes les affaires de la Région[16] », mais d’autre part, que le Comité Permanent du Congrès National du Peuple dispose – comme l’on a vu - «  du pouvoir final d’interpréter la Basic Law[17] ».

     

[1] Décision n° 2019-780 DC du 4 avril 2019.

[2] Fugitive Offenders and Mutual Legal Assistance in Criminal Matters Legislation (Amendment) Bill 2019.

[3] Les manifestants réclament non seulement le retrait du texte, mais également la mise en place d’une commission d’enquête indépendante sur les violences policières, la libération des manifestants arrêtés, un changement de la qualification juridique des manifestations en « émeutes », et la démission de l’exécutif ainsi que l’introduction du suffrage universel.

[4] La liberté de manifester à Hong Kong, encadrée par la Loi sur l’Ordre Public (Public Order Ordinance 1967 ou “POO”) fonctionne sur un régime d’autorisation préalable (appelé « non-objection préalable »), en dépit de l’intégration du droit international et notamment du Pacte international civil et politique à son ordre juridique interne.

[5] Emergency Regulations Ordinance 1922 (“ERO”).

[6] Prohibition on Face Covering Regulation 2019 (“PFCR”).

[7] Art. 3 (1), Prohibition on Face Covering Regulation 2019.

[8] Art. 5, Prohibition on Face Covering Regulation 2019.

[9] Kwok Wing Hang and Others v Chief Executive in Council (2019) HKCFI 2820.

[10] Art. 2 (2) g, Prohibition on Face Covering Regulation 2019.

[11] Art. 2, 8, 17(2), 18, 48, 56, 62(5), 66 et 73(1), Hong Kong Basic Law (1997).

[12] Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016) HKCFAR 372.

[13] La Cour s’appuie notamment sur les décisions du Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies (Yaker et Hebadj v France 2018) ainsi que sur la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH, 1er juillet 2014, aff. n° 43835/11, S.A.S c/ France).

[14] Kwok Wing Hang and Others v Chief Executive in Council (2020) HKCA 192.

[15] Art. 5, Hong Kong Basic Law (1997), et Art. 31, Constitution de la République Populaire de Chine (1982).

[16] Art. 19 (2), Hong Kong Basic Law (1997).

[17] Art. 158, Hong Kong Basic Law (1997).

    Crédit photo: Johnlsl, Flickr, CC 2.0