Entretien avec Doris König, juge constitutionnelle allemande : II. Perspectives

PARTIE II. La Cour constitutionnelle fédérale allemande et les défis de la justice constitutionnelle au XXI^e siècle

 

1. La justice constitutionnelle, acteur de l’État de droit et de la démocratie libérale  

A.G.

La Cour constitutionnelle fédérale allemande jouit toujours d’une grande popularité, sans équivalent en France. Lors de votre discours d’adieu en janvier 2026, vous avez par ailleurs évoqué l’importance de la visibilité internationale de la Cour constitutionnelle fédérale.

 

On constate cependant, partout dans le monde, à quel point l’État de droit est fragile, et combien les forces extrémistes tentent de saper la confiance dans l’indépendance des juges. La Cour constitutionnelle allemande n’échappe du reste pas non plus à la tendance actuelle de mise en cause de la justice constitutionnelle. Alors qu’un sondage Allensbach de 2021 indiquait encore un taux de confiance de 83 %, ce chiffre n’était plus que de 63 % en 2025.

 

Que peut-on faire pour répondre à ces évolutions ? Comment mieux défendre la démocratie et l’État de droit ? Faut-il envisager une « repolitisation », vers un « constitutionnalisme politique », considérant que, pour des questions tels le budget ou la lutte contre le changement climatique, les juges vont trop loin ? Ou, au contraire, faut-il renforcer le rôle de la justice constitutionnelle et mieux défendre sa légitimité en tant qu’acteur du processus démocratique ?

 

D.K

Il n’existe malheureusement pas de « recette miracle » pour défendre l’État de droit et la démocratie. À mon avis, les citoyens ne se détournent pas de la démocratie parce que les tribunaux vont trop loin dans leurs décisions. Au contraire : dans certaines conditions strictes, les tribunaux peuvent donner une impulsion importante, par exemple en faveur d’une meilleure protection du climat. En matière de contrôle budgétaire également, il s’agit, en fin de compte, de préserver les générations futures du fardeau écrasant de la dette. Il me semble important de faire prendre conscience, en particulier aux jeunes, des avantages d’une démocratie encadrée par l’État de droit. Seule une telle démocratie permet aux citoyens de mener une vie libre et autodéterminée. De plus, les citoyens sur le terrain, dans les communes et surtout dans les régions rurales, doivent pouvoir ressentir une amélioration de leur situation. Ce n’est pas seulement la tâche de la politique, c’est aussi celle de la société civile, qu’il convient de soutenir, en particulier en Allemagne de l’Est. Et la politique comme la société ne doivent pas s’enliser dans leurs vieilles habitudes : elles doivent trouver le courage de mettre en œuvre et d’accepter des réformes, même si celles-ci sont douloureuses. Cela concerne par exemple les questions de retraite, du système de santé ou de la décarbonisation de notre économie et de notre mode de vie.

 

Les cours, y compris constitutionnelles, ne sont pas des acteurs politiques capables d’initier activement des changements sociaux. C’est là le rôle de la classe politique, en particulier des gouvernements et des parlements élus au niveau fédéral et régional, ainsi que des partis démocratiques. En revanche, les cours constitutionnelles doivent, lorsqu’elles sont saisies, accompagner ce processus et veiller au respect de la Constitution. Cela exige généralement un juste équilibre entre les différents intérêts concernés par les mesures de réforme. Lorsque les structures de l’État de droit sont compromises ou menacées, elles doivent chercher à le préserver ou à le rétablir. Les cours constitutionnelles nationales s’acquittent de cette tâche en étroite collaboration avec la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme, comme l’a montré l’exemple de la Pologne. Mais peut-être devront-elles expliquer leurs décisions encore mieux qu’elles ne le font déjà. Cela est toutefois plus facile à dire qu’à faire, compte tenu de la charge de travail élevée des tribunaux.

 

A.G.

En décembre 2024, le Bundestag allemand a inscrit dans la Loi fondamentale des dispositions visant à renforcer la « résilience » de la Cour constitutionnelle fédérale, afin de protéger durablement cette institution contre toute ingérence politique[1]. Dans quelle mesure cela peut-il contribuer à la protection de l’« ordre fondamental libéral et démocratique » tel qu’il est inscrit dans la Constitution allemande de 1949 ? Est-ce suffisant ? Les juges devraient-ils par exemple être davantage présents dans les médias, en particulier sur les réseaux sociaux ?

 

D.K.

Cette modification de la Loi fondamentale constitutionnalise les structures fondamentales de la Cour constitutionnelle fédérale, notamment sa division en deux chambres composées chacune de huit juges, l’autonomie de la Cour en matière de règlement intérieur, la durée du mandat de douze ans sans possibilité de réélection, la limite d’âge de 68 ans pour les membres, l’obligation de poursuivre l’exercice de leurs fonctions jusqu'à l’élection de leur successeur et la possibilité d’adopter une réglementation visant à lever un blocage électoral. Ces précisions figurent désormais dans Loi fondamentale et dans la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfGG). Conformément au § 7a al. 5 BVerfGG, si l’organe électoral compétent – par exemple le Bundestag – n’a pas élu de successeur dans les trois mois suivant la présentation d’une proposition d’élection par la Cour constitutionnelle fédérale, le droit de vote peut être exercé par l’autre organe électoral – par exemple le Bundesrat. En revanche, après de longues discussions, le législateur constitutionnel a renoncé à inscrire dans la Constitution l’exigence d’une majorité des deux tiers au Bundestag ou au Bundesrat pour l’élection des juges. Cette décision a été principalement motivée par la crainte que des partis extrêmes puissent obtenir une minorité de blocage, ce qui empêcherait toute élection pendant une longue période, et rendrait également impossible toute modification de la Loi fondamentale. Cela a toutefois pour conséquence que l’exigence de la majorité des deux tiers, qui n’est donc toujours inscrite que dans une simple loi fédérale (BVerfGG), pourrait être supprimée par une simple majorité parlementaire. Il en va de même pour les règles de procédure qui y sont énoncées.

 

Mais il n’existe pas de protection absolue pour les cours constitutionnelles. Si les majorités politiques, comme ce fut le cas en Pologne ou en Hongrie, sont constituées de telle sorte qu’un parti ou une coalition, souhaitant affaiblir une cour et en faire un « tigre de papier », dispose d’une majorité simple, voire d’une majorité suffisante pour modifier la Constitution, alors les meilleures dispositions en matière de résilience ne servent à rien. C’est pourquoi il incombe à toutes les forces démocratiques d’empêcher qu’une telle situation ne se présente.

 

Je ne saurais dire si le fait que les juges recourent davantage aux réseaux sociaux est réellement utile. Quoi qu’il en soit, d’après mon expérience, ils ne peuvent pas faire grand-chose contre les interprétations grossièrement déformées de leurs jugements ou de leurs déclarations, ni contre les diffamations personnelles sur Internet. On ne peut qu’essayer sans cesse d’expliquer aux citoyens, dans un langage compréhensible, les missions importantes que les cours constitutionnelles assument pour garantir leur liberté et leur participation à la formation de la volonté politique, ainsi que les conséquences négatives liées à une politique autocratique. Il existe malheureusement désormais suffisamment d’exemples à cet égard.

 

A.G.

Dans ce débat, le terme de « résilience », que nous venons d’évoquer, est de plus en plus souvent utilisé, parfois alternativement avec l’expression « démocratie défensive » : d’une part, renforcer la résilience des institutions, d’autre part, privilégier les moyens politiques par rapport aux instruments juridiques classiques de la démocratie défensive – et je pense ici à l’interdiction des partis politiques, en particulier de l’AfD, qui fait actuellement l’objet de discussions. Qu’en pensez-vous ?

 

D.K.

L’interdiction d’un parti constitue la pierre angulaire, l’ultima ratio, du principe d’une démocratie renforcée. Ainsi que l’indique l’arrêt rendu en 2017 au sujet du Parti national-démocrate allemand (NPD), le constituant allemand visait à créer les conditions structurelles nécessaires pour « empêcher une répétition de la catastrophe du national-socialisme et une évolution du système des partis telle qu’elle s’est produite dans la phase finale de la République de Weimar […] ». Un parti anticonstitutionnel ne doit « pas avoir la possibilité d’abuser de la liberté des partis garantie par l’article 21 al. 1 de la Loi fondamentale pour lutter contre l’ordre démocratique libéral » (BVerfGE 144, 20 (p. 195, pt. 514)). L’interdiction d’un parti ne viole pas les principes de la démocratie et de la souveraineté populaire, mais correspond « précisément au choix fondamental de la Constitution en faveur d’une “démocratie combative”, qui ne remet pas en cause ses valeurs fondamentales, indispensables à une coexistence pacifique et démocratique » (ibid., p. 196 et s., pt. 517).

 

Toutefois, pour interpréter l’article 21 al. 2 LF, il convient de tenir compte des principes constitutionnels fondamentaux relatifs à l’ouverture du processus de formation de la volonté politique, à la liberté d’expression et à la liberté des partis, ainsi que du caractère exceptionnel de cette mesure. C’est pourquoi l’interdiction des partis, en tant que « norme d’exception restreignant la démocratie », doit être interprétée et appliquée de manière restrictive. En effet, comme le précise également l’arrêt NPD de 2017, il constitue « l’arme la plus redoutable et, par ailleurs, à double tranchant dont dispose l’État de droit démocratique contre ses ennemis organisés » (ibid., proposition de principe 1, p. 225, pt. 586). Cette jurisprudence montre clairement qu’une demande d’interdiction d’un parti doit être mûrement réfléchie et bien fondée. Le Bundestag, le Bundesrat ou le gouvernement fédéral sont habilités à présenter une telle demande ; dans quel cas, la Cour constitutionnelle fédérale l’examinera avec soin, tiendra très probablement une audience de plusieurs jours et rendra une décision. Une procédure aussi complexe prendra en tout état de cause un certain temps. Je suis personnellement d’avis qu’il est désormais urgent de s’attaquer politiquement au parti concerné, de prouver la capacité d’action des institutions démocratiques par des réformes attendues depuis longtemps et de regagner ainsi des électeurs pour les partis démocratiques.

 

A.G.

En 2025, Frauke Brosius-Gersdorf, qui avait initialement été désignée pour vous succéder, a finalement retiré sa candidature. Cette décision faisait notamment suite à une campagne de désinformation (en particulier l’instrumentalisation de ses positions sur la question controversée de l'avortement). L’affaire est désormais close et la nouvelle composition de la Cour, avec trois nouveaux juges, a été confirmée. La juge Ann-Katrin Kaufhold, professeure de droit à l’université de Munich, a notamment pris votre succession en qualité de vice-présidente[2]. La procédure d’élection des juges de la Cour constitutionnelle fédérale allemande a-t-elle besoin d'être réformée ?

 

D.K.

À mon avis, la procédure de nomination des juges n’a pas besoin d’être réformée. À l’exception du cas que vous venez de mentionner, elle a jusqu’à présent suffisamment bien fonctionné et a empêché une politisation de la Cour. Par le passé également, des candidats ont été rejetés pour des raisons politiques, par exemple en raison de leurs déclarations scientifiques ou de leur attitude personnelle. Ces réserves ont toutefois toujours été levées avant la décision de la commission électorale du Bundestag, de sorte que la majorité des deux tiers, nécessaire à l’adoption de sa proposition, était assurée. Dans le cas de notre collègue Brosius-Gersdorf, beaucoup de choses ont mal tourné sur le plan politique. Ce qui a toutefois été particulièrement effrayant, et nouveau par rapport aux candidatures précédentes, ce fut la campagne de désinformation et de diffamation sur les réseaux sociaux, déjà mentionnée, qui a conduit à des attaques personnelles allant jusqu’à des menaces de mort. Cela a dû être une période terrible pour la candidate. À mon sens, cela tout simplement inacceptable. Je crains toutefois que l’on doive s’attendre à des campagnes similaires sur Internet lors des futures procédures d’élection, en particulier lorsqu’il s’agira de la vice-présidence et de la future présidence. Les futurs candidats doivent en être conscients. Les relations entre les uns et les autres, et donc aussi avec les (futurs) juges de la Cour constitutionnelle fédérale, sont devenues beaucoup plus rudes, polarisantes et blessantes sur le plan personnel qu’elles ne l’étaient il y a encore dix à quinze ans.

    2. Droit comparé, relations internationales  

A.G.

Dans le cadre de vos activités internationales, notamment lors de rencontres entre juges « du réseau judiciaire européen », vous avez également eu des contacts avec le Conseil constitutionnel français ainsi qu’avec des juristes français. Quelles expériences ou quel enseignement tirez-vous de la coopération franco-allemande ? Les méthodes de travail respectives vous ont-elles particulièrement marqué ? Le droit comparé est-il indispensable pour ces échanges et dans l’évolution du travail des juges constitutionnels ?

 

D.K.

Les relations entre la Cour constitutionnelle fédérale et le Conseil constitutionnel sont plus étroites qu’avec la plupart des autres cours constitutionnelles en Europe. Nous nous sommes rencontrés, dans la mesure du possible, une fois par an, ou sinon tous les deux ans, pour des échanges professionnels et personnels. La composition et le mode de fonctionnement des deux cours sont très différents, ce qui s’explique naturellement par leurs compétences et leurs règles de procédure distinctes, mais aussi par l’histoire et la culture juridique différentes des deux pays[3]. Les échanges professionnels ont toujours été très fructueux, car nous avons beaucoup appris sur le système juridique et le mode de fonctionnement de l’autre cour, ce qui nous a permis de développer une meilleure compréhension mutuelle. Il était également très utile de se faire expliquer les arrêts les plus importants directement par les membres de l’autre cour et de mettre en évidence les points communs et les différences. Sur le plan personnel, l’hospitalité de nos collègues français a toujours été impressionnante et les discussions entre nous très agréables et enrichissantes.

 

Quant au droit comparé, il est en effet indispensable au travail des cours constitutionnelles. Il est important de voir comment d’autres tribunaux ont résolu un problème identique ou similaire et quels arguments ont pu être avancés à cet effet. C’est pourquoi la Cour constitutionnelle fédérale a créé il y a quelques années un poste dédié au droit comparé, qui a d’ailleurs été pourvu par une juriste ayant certes étudié en Allemagne, mais ayant ensuite exercé pendant de nombreuses années en France, en tant qu’avocate, et connaissant donc parfaitement le système juridique français. Son domaine de compétence comprend également l’organisation de cours de droit comparé à l’intention des collaborateurs scientifiques, afin de les aider à devenir autonomes. Le domaine du droit comparé devrait encore être développé à l’avenir.

    3. Perspectives  

A.G.

Enfin, permettez-moi quelques questions plus personnelles. Pour de nombreux juristes, notamment en Allemagne, vous incarnez vous-même un modèle alliant compétence, équilibre et bienveillance. Quels conseils donneriez-vous aux jeunes juristes qui s’intéressent au droit et envisagent peut-être une carrière internationale ? Faut-il particulièrement encourager les femmes à s’engager dans la vie publique, que ce soit en tant que juge ou dans une carrière universitaire ? À l’ère de l’intelligence artificielle, conseilleriez-vous encore aujourd’hui aux bacheliers de faire des études de droit ?

 

D.K.

Il est toujours difficile de donner des conseils à des jeunes qui se trouvent dans une situation très différente de celle dans laquelle j’étais moi-même au début de mes études. Pour moi, les études de droit étaient au début très arides et il m’a fallu du temps pour m’y habituer ; j’ai dû m’accrocher pour venir à bout de certains cours et examens. Quoi qu’il en soit, il faut suivre ses centres d’intérêt et ses penchants, et rechercher des domaines du droit qui vous intéressent vraiment et vous passionnent. Pour moi, ces domaines étaient le droit international public et le droit européen. Une fois que j’ai découvert ces domaines, beaucoup de choses sont devenues plus faciles dans mes études. Si l’on aspire à une carrière internationale, cela implique des séjours à l’étranger et la maîtrise de langues étrangères, ce qui ne semble plus poser de problème majeur aujourd’hui pour de nombreux étudiants, grâce aux nombreux programmes d’échange dans les écoles.

 

En tant qu’étudiant en droit, il est particulièrement important de s’intéresser à la politique et – ce qui est essentiel à l’heure actuelle – de s’engager pour la préservation de notre ordre démocratique libéral et de l’État de droit. Il en va de même pour l’intégration européenne. Les jeunes tiennent beaucoup de choses pour acquises, comme la liberté de voyager ou d’étudier en Europe, qui ont été durement acquises par les générations précédentes et doivent aujourd’hui être défendues contre les populistes et les extrémistes.

 

Quant aux femmes, d’après mon expérience, il reste important de les encourager à s’engager politiquement et/ou à se lancer dans une carrière dans la justice ou le droit. Même si l’on compte aujourd’hui davantage de femmes dans ces deux domaines, si je compare avec la situation que j’ai connue à mes débuts, il est toujours plus difficile pour les femmes que pour les hommes de concilier vie familiale et vie professionnelle. Il faut faire preuve de ténacité et de persévérance, mais cela finit par porter ses fruits. De plus, il est important que les femmes s’organisent et se soutiennent mutuellement. En Allemagne, il existe le Deutscher Juristinnenbund (Fédération allemande des femmes juristes), qui défend les intérêts des femmes sur le plan politico-juridique et offre un formidable réseau aux (jeunes) femmes juristes. Le soutien de mentors est également un élément important de la carrière des jeunes femmes qui débutent leur carrière.

 

S’agissant de l’intelligence artificielle, je ne suis pas en mesure d’évaluer ce dont elle est capable aujourd’hui, mais surtout ce dont elle sera capable à l’avenir. Je suis toutefois convaincue qu’elle peut certes soutenir et faciliter les décisions humaines, mais qu’elle ne peut pas les remplacer. De plus, il faut des personnes pour réglementer et piloter son utilisation. Pour cela aussi, on a besoin de juristes. C’est pourquoi je conseillerais à toutes les personnes intéressées par des études de droit de se lancer et de ne pas se laisser dissuader par de quelconques prévisions.

 

A.G.

Et enfin, en ce qui vous concerne : vous avez terminé votre mandat à la Cour constitutionnelle fédérale. Quels nouveaux projets ou missions vous attendent ?

 

D.K.

Je souhaite continuer à m’engager, à travers des conférences et des tables rondes, en faveur de la préservation de l’État de droit et de la démocratie, ainsi que de la poursuite du processus d’intégration européenne. Je prévois également de continuer à participer à l’organisation de la Bucerius Law School à Hambourg et de transmettre mon expérience aux étudiants. Enfin, j’aimerais faire encore quelques beaux voyages, passer plus de temps avec mon mari et entretenir de vieilles amitiés, ce pour quoi je n’ai guère eu le temps ces onze dernières années.

 

A.G

Permettez-moi de vous remercier pour cette interview, qui nous permet de donner à lire, au public francophone, quelques bribes de votre importante expérience à la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui nous est chère.

     

[1] Aurore Gaillet, « Cour constitutionnelle fédérale allemande : constitutionnaliser le statut, renforcer la résilience ? », Blog de Jus Politicum, 21 janvier 2025

[2] Aurore Gaillet, « Juges constitutionnels en Allemagne : un processus de nomination sous tension », Le Club des Juristes, 2 octobre 2025.

[3] Pour une mise en perspective : Aurore Gaillet, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande vue de France – quelques perspectives », Titre VII [en ligne], n° 12, L'enseignement, avril 2024.