Allemagne

PARTIE II. La Cour constitutionnelle fédérale allemande et les défis de la justice constitutionnelle au XXIe siècle 1. La justice constitutionnelle, acteur de l’État de droit et de la démocratie l…

Doris König a été juge à la deuxième chambre de la Cour constitutionnelle fédérale allemande de 2014 à 2025, chambre qu’elle a présidée à partir de 2020, en qualité de vice-présidente de la Cour. Elle est également professeure de droit émérite à la Bucerius Law School de Hambourg, dont elle a également été présidente. Elle nous a accordé une interview exclusive, pour dresser le bilan de son mandat et évoquer quelques perspectives de la justice constitutionnelle.

Les fonctionnaires allemands ont un devoir de loyauté à la Constitution. Ce devoir découle de la Loi fondamentale allemande. Les fonctionnaires doivent adhérer aux valeurs fondamentales de la Constitution et même activement les défendre. Le principe de loyauté fait actuellement l'objet de nombreux débats juridiques en Allemagne. D'une part, plusieurs états fédérés souhaitent contrôler plus strictement la loyauté à la Constitution en tenant compte d’informations fournies par les services de protection de la Constitution (services de renseignement) avant la nomination d’une personne dans la fonction publique. D'autre part, il est de plus en plus reconnu qu'une certaine loyauté à la Constitution doit être exigée de toute personne travaillant dans la fonction publique – et pas seulement des fonctionnaires.

Alors que, dans une V e République fragilisée, la quête du « compromis » résonne comme un mantra, l’idée d’une « culture allemande du compromis » est souvent invoquée. Elle demeure cependant imparfaitement définie. Une analyse de droit constitutionnel peut aider à en préciser quelques clés (partis politiques, mode de scrutin, fonctionnement parlementaire, fédéralisme), sans en surestimer, ni les atouts, ni le potentiel de transposition en France, tant l’aptitude au compromis se situe au croisement de l’histoire, des institutions et des réalités sociales.

En Allemagne, la CDU/CSU a proposé d’instaurer un tirage au sort pour déterminer les personnes soumises au service militaire. Cette mesure soulève des interrogations quant à sa constitutionnalité, actuellement au cœur de débats juridiques et politiques.

Le 11 juillet 2025, le Parlement allemand devait élire trois nouveaux juges à la Cour constitutionnelle fédérale. Le vote fut reporté, faute d’accord entre les députés sur l’un des trois candidats. Cet incident, peu remarqué dans la presse française, est sans précédent en Allemagne. Il a conduit les juristes allemands à s’interroger sur une éventuelle modification des règles et des pratiques qui entourent l’élection des juges constitutionnels au Bundestag.

Pour la première fois depuis la fin du nazisme, le principal parti allemand d’opposition a été qualifié par le renseignement intérieur de « parti extrémiste de droite confirmé » dans un rapport dont il a communiqué la teneur le 2 mai 2025. Le présent billet présente les motifs de fait et de droit ainsi que les conséquences politiques et juridiques de cette nouvelle qualification du parti Alternative für Deutschland (AfD) par l’Office fédéral pour la protection de la Constitution.

Les récentes élections allemandes ont entraîné un revirement spectaculaire en matière de politique budgétaire. Le futur chancelier a abandonné son ancien attachement à l’austérité constitutionnelle et au frein à l’endettement, massivement renforcés par la Cour constitutionnelle en 2023, ce qui avait alors fortement freiné la politique progressiste. Confronté aux nouvelles nécessités géo-économiques, le gouvernement cherche à présent à modifier la Constitution avant la convocation du nouveau parlement. Toutefois, plutôt que d’abolir le frein à l’endettement, l’Allemagne mise sur des « fonds spéciaux » constitutionnalisés, perpétuant l’austérité tout en la contournant, ce qui soulève des questions sur l’encadrement parlementaire du nouveau paradigme budgétaire.

La soixante-huitième révision de la Loi fondamentale allemande, adoptée le 20 décembre 2024, a permis de constitutionnaliser des dispositions relatives au statut de la Cour constitutionnelle fédérale, jusqu’alors prévues au seul niveau législatif. L’objectif clairement affiché et largement partagé vise à renforcer la « résilience » de la Cour, dans un contexte international et national menaçant la justice constitutionnelle libérale.

Tandis que l’Assemblée nationale a adopté une motion de censure à l’encontre du gouvernement de Michel Barnier le 4 décembre, le chancelier allemand Olaf Scholz a pris les démarches nécessaires, exactement une semaine plus tard, afin de provoquer un vote de confiance au Bundestag. Ces évènements invitent à une étude des notions constitutionnelles allemandes de majorité constructive et majorité négative.

Tandis que le Conseil constitutionnel rejetait le 12 septembre 2024 le recours de Madame Le Pen contre l’élection au bureau de l’Assemblée nationale au motif qu’il ne disposait pas de la compétence de la contrôler, la Cour constitutionnelle fédérale allemande précisait le 18 septembre 2024 l’étendue de son contrôle de l’élection à la présidence de commissions parlementaires, à l’occasion d’un recours formé par l’AfD. Cette décision est l’occasion d’interroger le contrôle juridictionnel de la désignation des organes internes de chambres parlementaires, à l’heure où des partis dits « populistes » sollicitent le juge constitutionnel pour saisir le pouvoir politique.

La collecte et la conservation des données personnelles par les organes de la police criminelle présentent plusieurs défis en matière de protection des droits et libertés des individus. L’interrogation porte sur les garanties qui doivent être offertes par le législateur pendant la phase de collecte et de stockage des données personnelles. La Cour constitutionnelle allemande s’est penchée sur l’étendue des prérogatives conférées aux autorités de police fédérale.

En Allemagne, les partis politiques concourent à la formation de la volonté politique du peuple (Art. 21 al. 1 de la Loi Fondamentale). Outre les partis et leurs organisations satellites, les fondations politiques jouent un rôle primordial pour promouvoir l’éducation politique et démocratique en Allemagne. Au vu des conséquences possibles des subventions accordées à ces organisations sur l’égalité des chances entre les partis, la Cour constitutionnelle fédérale a exigé, dans un important arrêt de février 2023, une loi spécifique les réglementant. Le législateur a répondu à cette exigence dès la fin de l’année budgétaire. Son objectif principal est d’assurer que les organisations rejettant l’ordre constitutionnel soient privées de ces fonds importants.

Dans un arrêt rendu le 15 novembre 2023, la deuxième chambre de la Cour constitutionnelle fédérale allemande a invalidé deux articles de la deuxième loi de finance rectificative pour 2021, autorisant un fonds spécial « Énergie et climat ». Si la Cour se prévaut d’une lecture stricte des principes du droit constitutionnel budgétaire allemand, son arrêt est lourd de conséquences : il manque désormais 60 milliards à la coalition dirigée par le chancelier Olaf Scholz pour financer de nombreuses mesures prévues dans son programme d’investissement. En outre, de nouveaux arbitrages budgétaires et politiques s’imposent aux coalitions gouvernementales, fédérale comme des Länder. L’arrêt engage de surcroît de nouvelles réflexions constitutionnelles.

Au lendemain de l’attaque du Hamas sur l’État d’Israël, les autorités gouvernementales françaises et allemandes ont exprimé leur détermination à lutter contre le terrorisme et son apologie. À la suite de ces déclarations, plusieurs associations qui ont manifesté leur soutien en réaction aux attentats perpétrés au Proche-Orient sont en passe d’être interdites de part et d’autre du Rhin. Cette conjoncture est l’occasion de porter un regard juridique sur les mécanismes français et allemand de dissolution de telles associations et de les confronter aux exigences de la protection de la liberté d’association.

Par un arrêt du 6 septembre 2023, la Cour constitutionnelle du Brandebourg rejette un nouveau recours entre organes initié par l’AfD, parti populiste allemand. Ce dernier invoquait notamment son droit à l’égalité des chances, en tant que groupe parlementaire, pour imposer la présence de ses membres à la commission de contrôle parlementaire. Au regard de la sensibilité de l’activité exercée par cet organe spécial – chargé du contrôle des services du renseignement intérieur, la question des droits des groupes parlementaires dans l’élection de ses membres était délicate. Par une mise en balance des droits en présence et une acception globale du concept d’opposition parlementaire, le juge constitutionnel régional allemand parvient à justifier l’absence du parti populiste à la commission.

Une décision récente de la Cour constitutionnelle allemande interrompt de manière inédite une procédure parlementaire, au motif que les délais jugés trop courts au regard de la complexité du texte ont placé les députés dans des conditions matérielles d’examen insatisfaisantes. Ce nouveau standard de contrôle, par lequel la Cour, allant au-delà de la simple vérification du respect du règlement établi par l’assemblée, intervient dans un processus politique, ne semble cependant guère efficace pour renforcer les droits du parlement devant ceux de l’exécutif, et pourrait même le « contraindre » à la lenteur alors que la rapidité, aussi, peut être désirable pour une assemblée.

La réforme des retraites a illustré les profondes différences constitutionnelles entre les parlementarismes français et allemand. La Loi fondamentale allemande attribue en effet au Parlement un rôle déterminant, que ne connaît pas le Parlement français. Actuellement toutefois, le besoin d’accélérer la législation n’est pas sans incidence sur le rôle des organes législatifs, Bundestag et Bundesrat. Bien que la Cour constitutionnelle fédérale dispose en principe de pouvoirs étendus pour protéger leurs positions, il n’est pas certain que le droit constitutionnel puisse contenir l’évolution récente.

En République fédérale d'Allemagne, un projet de loi sur la promotion de la démocratie est actuellement en discussion. Même s'il est juste de ne pas s'en remettre uniquement à la démocratie militante pour protéger la démocratie, il existe un risque que le projet de loi actuel favorise principalement les intérêts particuliers. Si la loi arrivait à renforcer la confiance dans la démocratie en général et pour lutter contre l'aliénation des citoyens de la politique, elle constituerait un pas vers la « démocratie constructive ».

Le 17 octobre 2022, le Chancelier fédéral allemand, Olaf Scholz, s’est expressément fondé sur sa compétence de direction du gouvernement fédéral (art. 65 al. 1 LF) pour autoriser la poursuite de l’exploitation des centrales nucléaires encore en service. Tendant à trancher un conflit entre les partis de la coalition gouvernementale, ce procédé contraste avec le caractère collégial souvent associé au parlementarisme allemand. Il rappelle également la faible normativité des questions relevant de la régulation interne au gouvernement.

Le 18 octobre, le Conseil d'État a renvoyé au Conseil constitutionnel une QPC sur la conformité à la Constitution de la « Loi pour la confiance dans l'institution judiciaire », en se fondant notamment sur l’article 16 de la DDHC. Ce qui est ici en jeu, c’est le secret professionnel de l’avocat, dont le présent billet entend montrer qu’il est un droit et un devoir indissociable de la profession. Dès lors, le Conseil constitutionnel pourrait adopter la position de son homologue allemand en lui accordant un véritable fondement constitutionnel qui serait à chercher dans la liberté d’entreprendre.

Au sortir des dernières élections législatives portugaises, le parti politique d’extrême droite « Chega » est devenu, de façon assez étonnante, la troisième force politique nationale. Une telle conjoncture conduit à interroger la place de l’extrême-droite dans les régimes parlementaires européens et en particulier les régimes portugais et allemands. Le choix d’une telle comparaison résulte du constat que ces deux régimes se sont construits après une expérience autoritaire d’extrême-droite et semblent tous deux développer des mécanismes constitutionnels de protection de la démocratie tendant à contenir la montée de ces partis. Toutefois, en pratique, se pose la question de l’applicabilité de ces mesures.

Les soixante-dix ans de la cour constitutionnelle de Karlsruhe sont l’occasion de revenir, avec Dieter Grimm, professeur allemand de droit public et ancien juge constitutionnel, sur les principales décisions de la juridiction comme sur les raisons de sa puissance et de la confiance dont elle jouit au sein de la population. Un entretien mené par Aurore Gaillet, professeur de droit public.

En rejetant les recours constitutionnels introduits à l’encontre de la loi allemande de ratification de la décision 2020/2053 du Conseil de l’Union sur les ressources propres, la Cour constitutionnelle a ouvert la voie à la ratification, par la République fédérale, d’une modification d’ampleur de l’architecture financière de l’Union. Bien que la Cour ne manque pas de clairement rappeler les limites de l’ouverture du droit constitutionnel allemand au droit de l’Union, les juges ne se montrent pas insensibles au contexte politique particulier dû à la pandémie de la COVID-19, se traduisant par une avancée notable dans le processus de l’intégration européenne.

Depuis mars, l'Alternative pour l'Allemagne (AfD), un parti populiste de droite, est surveillée par les services allemands du renseignement intérieur (Verfassungsschutz). L'AfD a porté plainte contre cette surveillance ; son jugement est en attente. La surveillance d'un parti politique par l'État étant extraordinaire, cet article entend apporter un éclairage sur les exigences légales de droit constitutionnel et de droit ordinaire.

Le 2 décembre 2020, le Président de la Cour constitutionnelle fédérale allemande [Bundesverfassungsgericht], Stephan Harbarth, a accordé un entretien à la Frankfurter Allgemeine Zeitung. Il y évoque les mesures prises contre l’actuelle pandémie virale et leur portée sur les droits fondamentaux, le conflit avec la Cour de Justice de l’Union européenne et le mandat du président américain sortant. L’entretien a été mené et introduit par Reinhard Müller, rédacteur en chef au journal, et responsable des rubriques « État et droit » [Staat und Recht] et « Époque » [Zeitgeschehen]. L’interview et l’introduction ont été traduites par Maximilian Gerhold (Universität Passau) et Aurore Gaillet (Université Toulouse 1 - Capitole).

La pandémie de Covid-19 a emporté une concentration des pouvoirs au profit de l’exécutif. L’insuffisance des bases juridiques existantes a conduit à adopter de nouvelles habilitations au profit du ministère fédéral de la Santé et surtout de la compétence des Gouvernements des Länder. Ceux-ci ont dès lors pu agir par voie réglementaire. Outre la différence de régimes qui en découlent – caractéristique du fédéralisme allemand –, la participation insuffisante des parlements a suscité d’importantes critiques, notamment au regard des principes de l’État de droit démocratique.

"Crises are generally considered to be moments of executive authority – However, in the parliamentary system of government defined by German Basic Law, governance is not only a matter for the executive, but also for the legislative branch. The impacts of the pandemic also affected the German Bundestag, which had to provide an appropriate protection concept for its 709 members - a novelty in parliamentary practice. With fairly conventional means such as distance rules, pairing procedures and the use of videoconferencing, the Bundestag was able to maintain parliamentary operations and thus to ensure its functionality and ability to act even in exceptional times."

Dans des affaires récentes, la Cour constitutionnelle fédérale allemande a renforcé les droits des partis politiques contre les commentaires désobligeants des autorités gouvernementales. La Cour répond à deux caractéristiques générales du statut juridique des partis selon la loi fondamentale allemande : Premièrement, leurs activités sont fortement protégées par la loi, car elles sont essentielles au cadre pluraliste de la démocratie représentative. Deuxièmement, les partis politiques peuvent poursuivre le gouvernement au moyen de procédures judiciaires spéciales les assimilant aux organes de l'État. Dans les cas examinés ici, la combinaison de ces deux aspects conduit à une "juridification" de la politique qui devrait être atténuée par un réexamen du second aspect.

Note de la Rédaction: Le blog de Jus politicum a déjà publié un billet sur la décision de la Cour constitutionnelle allemande, signée par Ruth Weber , une jeune chercheuse allemande. Ce second billet, signé par un doctorant français, complète l’analyse précédente et offre un autre regard sur une importante décision.

L'arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale annoncé le 5 mai 2020 est une décision importante qui restera dans l'histoire. La Cour allemande a constaté non seulement que les actes juridiques de la Banque centrale européenne n'étaient pas suffisamment motivés, mais a critiqué, en outre, la motivation de la proportionnalité de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne en elle-même. Cette combinaison – insuffisance de motivation de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne et absence de motivation suffisante des actions de la Banque centrale européenne – conduit la Cour à déclarer ces actions ultra vires – et cela pour la première fois dans sa jurisprudence. Si les conséquences de la décision sont prévisibles en ce qui concerne l'obligation de motivation de la Banque centrale européenne, il n'est pas possible aujourd'hui d'estimer les conséquences de l'arrêt pour l'espace judiciaire européen.

La crise du Covid-19 met toutes les démocraties à l’épreuve y compris celles qui s’en sortent le mieux. A l’instar de l’Allemagne ou du Danemark, l’Autriche compte parmi les premiers Etats européens à sortir progressivement de la période de confinement. Ce succès tient notamment à deux facteurs : une vaste mobilisation citoyenne d’abord servie par de solides infrastructures sanitaires et l’adaptation dans l’urgence ensuite d’un arsenal juridique d’ampleur appuyée sur une communication gouvernementale de circonstance. Mais si ce succès se jauge avant tout sur le terrain politique, on ne saurait en dire autant sur le terrain du droit constitutionnel.

Depuis le début de la crise sanitaire du Covid-19, la Cour constitutionnelle fédérale allemande a été saisie de plusieurs recours constitutionnels à l’encontre des mesures adoptées par les gouvernements de la Bavière, de la Hesse et du Bade-Wurtemberg. L’étude de ces recours permet de mettre en exergue le maintien d’une protection juridictionnelle effective malgré l’adoption d’une légalité d’exception, dans les Länder. Elle met aussi en exergue une forme d’instrumentalisation des droits fondamentaux qui tend à valoriser l’intérêt individuel sur l’intérêt collectif.

Le traitement allemand de la crise multidimensionnelle que représente la pandémie Covid-19 illustre certaines spécificités du régime parlementaire et fédéral, tout en mettant en tension les piliers de l’État de droit démocratique et fédéral. L’une des principales différences avec le cadre français tient à l’importance du fédéralisme, avec ses inconvénients (confusion voire compétition entre les Länder) et ses avantages (partage des responsabilités). Les nouvelles mesures adoptées constituent un bouleversement sans précédent dans l’histoire allemande, s’agissant notamment des rapports entre loi et règlement, entre intérêt général et respect des droits fondamentaux .

Deux décisions, rendues le 6 novembre 2019 [1] par la Cour constitutionnelle fédérale allemande formulent des principes importants et en partie nouveaux en ce qui concerne à la fois le droit à l’oubli et le rôle de la Cour en matière de protection des droits fondamentaux dans le champ d’application du droit européen.

A l’occasion du trentième anniversaire de la chute du Mur de Berlin (qui eut lieu le 9 novembre 1989), certains ont cru judicieux de réinterpréter la réunification de l’Allemagne comme étant une annexion de la RDA par la RFA. Cette thèse a été diffusée par Jean-Luc Mélenchon, qui l’a empruntée à un article du Monde diplomatique du 1 er novembre 2019 au titre un brin provocateur : « Allemagne de l’Est : histoire d’une annexion ». Ses auteurs (R. Knaebel, P. Rimbert) résument la réunification allemande de la façon suivante : « la République fédérale dirigée par le chancelier conservateur Helmut Kohl procède en quelques mois à un spectaculaire coup de force : l'annexion d'un État souverain, la liquidation intégrale de son économie et de ses institutions, la transplantation d'un régime de capitalisme libéral ». Pour fonder la thèse de cette prétendue « annexion », ils critiquent le double choix d’Helmut Kohl : d’une part, ne pas avoir appliqué l’article 146 de la loi fondamentale et, d’autre part, avoir imposé « l’annexion pure et simple de son voisin, en vertu d'une obscure disposition utilisée en 1957 pour rattacher la Sarre à la République fédérale. (…) » .

Le Tribunal suprême espagnol (chambre pénale) confirme le maintien en détention provisoire de Jordi Sanchez, l’un des dirigeants catalans emprisonnés. Au-delà de l’espèce, cette décision intéresse grandement : le juge espagnol – dans un surprenant obiter dictum – critique son homologue allemand [1] (qui a libéré C. Puigdemont nonobstant le mandat d’arrêt européen formulé à son encontre). Le raisonnement du Tribunal régional supérieur de Schleswig-Holstein est « carente de rigor » : comment a-t-il pu minorer le danger menaçant l’Espagne, à savoir « un grave processus sécessionniste » conduisant à la destruction de « l’ordre juridique étatique et autonomique » ? Et le Tribunal suprême d’ajouter : nul doute qu’un président de Land irrédentiste ferait l’objet de poursuites pénales en Allemagne…

Il a fallu presque six mois pour constituer un nouveau gouvernement en Allemagne, à la suite des élections générales du 24 septembre 2017. Cette durée particulièrement longue, qui s’explique par la difficulté politique à trouver une coalition majoritaire viable, met en lumière un problème plus profond, de nature constitutionnelle : les règles juridiques de procédure, apparemment minutieusement rationalisées par la Loi fondamentale de 1949, se doublent d’un processus complexe menant à la formation d’un cabinet fédéral. Cette sorte de constitution officieuse, parallèle à la constitution formelle, manifeste les limites intrinsèques de cette dernière, qui ne forme finalement qu’un cadre ne déterminant que faiblement les comportements concrets des gouvernants.

A new German law against online hate speech requires social media platforms to remove « illegal content » within a short period of time. A challenge for freedom of expression. En vertu d’une nouv…

The recent decision of November 7 th 2017 of the federal constitutional Court of Karlsruhe emphasizes the importance of government’s accountability to Parliament. It invalidates the German government’s failure to provide information to members of the Bundestag concerning independent administrative authorities and state-owned companies and tends to reinforce the constitutional obligation to disclose information to Parliament.

The political crisis that currently hits Germany tends to emphasize the rather unknown role of the German President. The position being currently held by a key political figure – Walter Steinmeier – the constitutional powers of the President can no longer be disregarded.

Si l’on peut avoir des appréciations différentes sur l’opportunité de normaliser l’état d’urgence, il est cependant un élément qui doit rassembler partisans et opposants de la réforme envisagée par le gouvernement : celle-ci a été élaborée à la hâte et sans évaluation transparente de l’efficacité des dispositifs. Autrement dit, le Parlement s’apprête à ratifier une éclipse de nos libertés sans s’interroger sur l’aptitude de ces mesures à atteindre leur objectif. Or, le Conseil constitutionnel, s’il acceptait de moderniser son contrôle de proportionnalité en s’inspirant des exemples étrangers, pourrait nous faire sortir par le haut de cette impasse. La Cour de justice de l’Union européenne comme la Cour constitutionnelle fédérale allemande ont une vision plus exigeante de la proportionnalité qui intègre l’efficacité de la mesure prévue et, pour cela, n’hésite pas à imposer au législateur un degré élevé de justification empirique des mesures. C’est le tournant que nous appelons de nos vœux, un tournant empirique de la jurisprudence, qui devra donc contrôler l’étude d’impact indigente de l’actuel projet.

La décision de la Cour constitutionnelle allemande du 13 octobre 2016 démontre bien que l’ancien employé de la NSA, Edward Snowden, n’a décidément pas fini de faire parler de lui. Ses révélations à l’été 2013 ont permis de mettre au jour la collusion des services de renseignement de plusieurs pays, notamment anglophones, engagés depuis des années dans la surveillance de masse. Celle-ci s’exerce par-delà les frontières sur des populations entières faisant l’objet d’écoutes systématiques via les différents canaux que sont le téléphone ou encore internet. Or, l’utilisation accrue de ces nouvelles technologies associée à la lutte contre le terrorisme menée aujourd’hui par les Etats interroge quant à une éventuelle pérennisation de la surveillance globale au détriment même de certaines libertés. Il suffit d’observer les différentes législations nationales au sein de l’Union européenne pour s’en convaincre.