Loyauté à la Constitution : essor d’un principe de la fonction publique allemande – au-delà de la fonction publique ?

Les fonctionnaires allemands ont un devoir de loyauté à la Constitution. Ce devoir découle de la Loi fondamentale allemande. Les fonctionnaires doivent adhérer aux valeurs fondamentales de la Constitution et même activement les défendre. Le principe de loyauté fait actuellement l'objet de nombreux débats juridiques en Allemagne. D'une part, plusieurs états fédérés souhaitent contrôler plus strictement la loyauté à la Constitution en tenant compte d’informations fournies par les services de protection de la Constitution (services de renseignement) avant la nomination d’une personne dans la fonction publique. D'autre part, il est de plus en plus reconnu qu'une certaine loyauté à la Constitution doit être exigée de toute personne travaillant dans la fonction publique – et pas seulement des fonctionnaires.

 

German civil servants have a duty of loyalty to the Constitution. This duty stems from the German Basic Law. Civil servants must adhere to the fundamental values of the Constitution and even actively defend it. The principle of loyalty is currently the subject of much political and legal debate in Germany. On the one hand, several federal states want to monitor loyalty to the Constitution more strictly by taking into account information provided by the constitutional protection services (intelligence services) before appointing someone to public office. On the other hand, there is growing recognition that a certain degree of loyalty to the Constitution must be required of anyone working in the civil service – not just civil servants.

  Par Sarah Geiger, Docteure en droit public, Université d’Hambourg.       

Lorsque la démocratie libérale est en danger, l’Etat a besoin de fonctionnaires qui défendent ses valeurs constitutionnelles fondamentales. C’est ainsi que l’on attend d’un fonctionnaire allemand « plus qu'une attitude formellement correcte, mais par ailleurs désintéressée et intérieurement distante envers l'Etat et la Constitution »[1].  L'idéal d'un fonctionnaire qui, même en période d'instabilité politique, assure la pérennité de l’Etat démocratique libéral par sa loyauté non pas envers un gouvernement, mais envers les valeurs constitutionnelles fondamentales correspond au principe de loyauté à la Constitution. Dérivé de l'art. 33 para. 5 de la Loi fondamentale allemande (LF), il s'applique principalement aux fonctionnaires de carrière.

 

Conformément à l'art. 7 para. 1 de la loi allemande sur la fonction publique, ne peut être nommé fonctionnaire que celui qui offre la garantie de défendre à tout moment l'ordre constitutionnel libéral et démocratique que la LF instaure (« freiheitliche demokratische Grundordnung »). Ainsi, la loyauté à la Constitution est une condition d'accès à la fonction publique : la garantie de défendre l'ordre constitutionnel libéral et démocratique est un « critère d’aptitude » à la fonction publique qui doit être constaté chez une personne avant sa nomination. Après avoir été nommé fonctionnaire, celui-ci est tenu, en vertu de la loi sur la fonction publique, de reconnaître et, si nécessaire, de défendre l'ordre constitutionnel libéral et démocratique par l'ensemble de son comportement. Le devoir de loyauté constitue une limitation aux libertés fondamentales d’un fonctionnaire telles que sa liberté professionnelle, sa liberté d’expression et sa liberté de réunion. Elle se justifie par la protection de l’Etat démocratique libéral et de ses institutions. Un fonctionnaire qui viole son devoir de loyauté peut être démis de ses fonctions. Reconnu par la LF ainsi que les lois ordinaires depuis longtemps, le devoir de loyauté fait l'objet d'une attention accrue dans le débat politique et juridique actuel.

 

L’histoire allemande nazi illustre qu’une fonction publique fidèle à la volonté politique du « Führer » revêtait une importance primordiale pour l’ancrage du régime de non-droit (Unrechtsherrschaft).[2] À l’heure actuelle, dans un contexte socio-politique polarisé, et dans la conscience que le glissement vers un Etat autoritaire peut avoir lieu par le biais de fonctionnaires qui poursuivent des idées extrémistes, différents projets de loi des états fédérés visent à renforcer le contrôle de loyauté à la Constitution.

 

L’Etat du Brandenburg a été le premier à adopter, au printemps 2025, une loi introduisant une demande dite « de routine » (Regelanfrage) auprès de l’office fédéré « de protection de la Constitution » (Verfassungsschutzbehörde).[3] Avant qu’une personne soit nommée fonctionnaire, l’employeur public est dès lors autorisé à faire une demande auprès du service de renseignement fédéré : L’office fédéré lui indique ensuite s’il a collecté des informations selon lesquelles la personne concernée a poursuivi des actes ayant des objectifs contraires à l'ordre constitutionnel libéral et démocratique. Ces termes légaux vastes visent, in fine, le plus souvent, l’engagement dans un groupement politique qui a pour objectif de remettre en question les valeurs constitutionnelles fondamentales tel que la dignité humaine (art. 1 para. 1 LF), le principe démocratique (art. 20 paras. 1 et 2 LF) et le principe de l'état de droit (art. 20 para. 3 LF).

 

Les états du Schleswig-Holstein[4] et d’Hambourg[5] prévoient actuellement des projets de loi similaires afin d’introduire des « demandes de routine » auprès de leurs offices fédérés de protection de la Constitution respectifs. Le projet de loi hambourgeois a cependant un champ d’application plus étendu : La nouvelle loi, qui va probablement être adoptée dans les semaines qui viennent,[6] ne s’applique pas seulement aux fonctionnaires. La loyauté à la Constitution de toute personne souhaitant travailler au sein de la fonction publique, même sur le fondement d’un contrat privé, pourra désormais être contrôlée. Des règles spéciales du droit du travail disposent à présent pour les employés du secteur public une obligation (contractuelle) de loyauté à la Constitution. Selon la jurisprudence constante de la Cour fédérale du travail, les salariés sont soumis à une obligation « simple » de loyauté, par rapport au devoir (accru) de loyauté des fonctionnaires.[7] Un employé public n’est pas tenu de défendre l'ordre constitutionnel libéral et démocratique, mais ces actes ne doivent pas avoir pour objectif d'éliminer ou de dénigrer l'Etat, la Constitution et ses institutions démocratiques. En cela, il est cohérent d’également contrôler le respect de leur obligation de loyauté de la même façon que celle s’appliquant aux fonctionnaires. Toutefois, il convient de veiller à ce que, dans chaque cas individuel, le degré variable de loyauté à la Constitution exigée des personnes concernées soit pris en compte dans le contrôle effectué sur le fondement de la « demande de routine » afin de tenir suffisamment compte des droits fondamentaux.

 

Le projet de loi hambourgeois ne se distingue pas seulement parce qu'il est le premier à prévoir un contrôle du devoir de loyauté en dehors du cercle des fonctionnaires. Ce qui est étonnant, c'est le groupe que le projet de loi exclut : s’appliquant aux apprentis dans la fonction publique qui travaillent sur le fondement de contrats à durée déterminée, le projet de loi exclut toutefois de son champ d’application les stagiaires auditeurs de justice (Rechtsreferendare). En Allemagne, la formation juridique complète prévoit deux examens d’état : le premier examen d’état sanctionne la fin des études de droit. Le deuxième examen d’état est passé à la fin de deux années de stages obligatoires au sein de juridictions, des parquets fédérés et d’administrations publiques (Rechtsreferendariat, stage préparatoire juridique). Le stage préparatoire est obligatoire afin de pouvoir exercer tout métier juridique ; que ce soit dans la fonction publique, la recherche ou l’exercice en tant qu’avocat. En cela, la réussite du stage préparatoire est une condition d’accès au métier d’avocat ; métier qui est le plus répandu chez les diplômés en droit. Dans ce contexte, il est débattu si exiger un devoir de loyauté à la Constitution des stagiaires auditeurs de justice serait une atteinte disproportionnée à leur liberté de profession.

 

La Cour constitutionnelle saxonne estime que l'admission au stage préparatoire doit être évaluée à l'aune de la loi fédérale sur les avocats en raison de la liberté de formation, protégée par la liberté de profession.[8] Cette loi soumet l’accès au métier d’avocat sous la condition qu’une personne n’a pas eu de condamnation pénale pour lutte contre l'ordre constitutionnel libéral et démocratique. Il s’ensuit de cette argumentation qu’un stagiaire auditeur de justice doit respecter le droit pénal certes mais n’a pas de devoir de loyauté a la Constitution – argument tiré d’une loi fédérale, tandis que la formation juridique relève d’une compétence des états fédérés.

 

A l’opposé des arguments peu convaincants de la Cour constitutionnelle saxone, le Parlement régional de Saxe prévoit un projet de loi visant à modifier la loi saxonne sur la formation des juristes. Le projet de loi soumet l’accès au stage préparatoire à la condition que les candidats « n’agissent pas contre l'ordre constitutionnel libéral et démocratique », sans que l’activité soit nécessairement pénalement répressible.[9] Ce projet de loi s’inscrit dans la jurisprudence désormais majoritaire des juridictions administratives et des cours constitutionnelles fédérées : La Cour administrative fédérale confirme que les stagiaires auditeurs de justice doivent satisfaire aux « exigences minimales en matière d'obligation de loyauté à la Constitution ». Celles-ci découleraient directement de la Constitution et rendent toute activité contre l'ordre constitutionnel libéral et démocratique incompatible avec le statut de stagiaire auditeur de justice, sans qu’il y ait un acte pénalement répressible.[10] Cette jurisprudence a été reprise par la Cour administrative supérieure de Berlin-Brandebourg[11] et la Cour constitutionnelle de Thuringe[12]. La protection de l'Etat de droit libéral et démocratique ne s'arrête donc pas aux stagiaires auditeur de justice.

 

Cela se justifie à l’égard des fonctions attribuées à un stagiaire auditeur de justice, qui se rapprochent, bien que temporairement, à celles d’un juge ou autre fonctionnaire, auxquels on impose un devoir de loyauté plus élevé. Par des tiers, les stagiaires peuvent être perçus comme des représentants de l'Etat, par exemple lorsqu'ils représentent le parquet aux audiences. La temporalité de cet exercice ne peut pas justifier que les stagiaires ne devraient pas remplir une obligation de loyauté pendant les deux années de leur formation. La CCF a rappelé tôt dans sa jurisprudence que L'Etat n'a pas à prêter main forte pour former ceux qui visent à détruire son ordre constitutionnel.[13] Enfin, la liberté professionnelle des stagiaires en droit ne justifie pas non plus de ne pas exiger une forme « réduite » de loyauté à la Constitution. À cet égard, les principes constitutionnels justifient une restriction de la liberté professionnelle : le bon fonctionnement de l'administration de la justice fait partie des conditions fondamentales de l'Etat de droit. Il s'agit d'une restriction de droits fondamentaux inhérente à la Constitution.[14]

 

Ces aspects reflètent précisément l'objectif poursuivi par la « demande de routine » hambourgeoise : elle vise à empêcher les personnes agissant de manière anticonstitutionnelle d'accéder à la fonction publique, même si le contrat de travail est à durée déterminée. La formation au sein des tribunaux et du parquet concerne des domaines qui, selon le gouvernement hambourgeois, doivent être particulièrement protégés contre les influences anticonstitutionnelles. À cet égard, il n'est pas compatible avec l'objectif du projet de loi d'exclure le stage préparatoire du champ d’application de la demande de routine. En cela, le projet de loi donne une image quelque peu contradictoire de la protection de la démocratie libérale par le biais du contrôle de loyauté à la Constitution : d'une part, il accorde une importance particulière aux droits fondamentaux d'un certain groupe de personnes et exclut donc les stagiaires auditeurs de justice de son champ d'application. D'autre part, il autorise les services de renseignement à exploiter des informations recueillies dans le cadre d'enquêtes secrètes. Là encore, la loi va plus loin que les réglementations d'autres Länder et constitue une atteinte plus importante aux droits fondamentaux des groupes de personnes concernés, qui implique un champ d’action étendu de l’office fédéré « de protection de la Constitution », office soumis au pouvoir exécutif – qui, en cas de changement de gouvernement au niveau fédéré, pourrait également être soumis à un gouvernement d'extrême droite dans les années à venir.

 

Les projets de loi ainsi que les débats actuels montrent la ligne de crête difficile sur laquelle évolue le législateur lorsqu'il adopte de nouvelles règles au nom de la « démocratie militante », principe directeur de l’Allemagne d’après-guerre. La question cruciale est celle de déterminer dans quelle mesure il est nécessaire de protéger l’Etat démocratique libéral, et, ce faisant, opportun de restreindre les droits fondamentaux. Car les mêmes mesures par lesquelles on souhaite juridiquement protéger les institutions peuvent contenir un potentiel d’abus si elles tombent politiquement entre les mains de ceux dont on souhaite les protéger.

   

 

[1] Traduction non-officielle de : Cour constitutionnelle fédérale allemande (CCF), ordonnance du 22 mai 1975 - 2 BvL 13/73, pt. 49.

[2] Cf. Redeker, Bewältigung der Vergangenheit als Aufgabe der Justiz, NJW 1964, 1097.

[3] § 3a Landesbeamtengesetz Brandenburg.

[4] Cf. le projet de loi.

[5] Cf. également le projet de loi.

[6] L’auteure tient à signaler pour des raisons de transparence qu’elle a été entendue en tant qu’experte au parlement hambourgeois lors du processus législatif.

[7] Cour fédérale du travail (BAG), arrêt du 6 juin 1984, 7 AZR 456/82, pt. 38.

[8] Cour constitutionnelle saxonne (Sächsischer VerfGH) ordonnance du 21 octobre 2022, 95-IV-21 (HS).

[9] Cf. lien.

[10] Cour administrative fédérale (BVerwG) arrêt du 10 octobre 2024, 2 C 15.23, pts. 37 et suivants.

[11] Cour administrative supérieure de Berlin-Brandebourg (OVG Berlin-Brandenburg) ordonnance du 04 juin 2024, OVG 4 S 14/24.

[12] Cour constitutionnelle de Thuringe (VerfGH Thüringen) arrêt du 26 novembre 2025, VerfGH 9/25.

[13] Cf. CCF, BVerfGE 46, 43, pt. 39.

[14] Cf. CCF, BVerfGE 153, 1, pt. 91.

      Crédit photo: BfV